【編者按】：6月14日，甘陽(yáng)在華東政法大學(xué)就憲政問(wèn)題做演講，題為《守法，變法與保守主義》。他詳細(xì)解讀了阿克曼、列文森和波斯納三位美國(guó)憲法學(xué)家對(duì)于憲政變遷問(wèn)題的處理思路?，F(xiàn)場(chǎng)提問(wèn)時(shí)，他回答了有關(guān)中國(guó)當(dāng)下憲政爭(zhēng)論的幾個(gè)問(wèn)題。演講中談到“遲來(lái)者”心態(tài)：每天都在贊美過(guò)去貶低自己，這就是現(xiàn)在很盛行的民國(guó)范，這是懦弱的歷史觀，要他何用呢？對(duì)人性沒(méi)有任何好處。觀察者網(wǎng)記錄并整理了本次講座的內(nèi)容，以饗讀者。本文未經(jīng)作者本人審定。

以下為講座原文：

我無(wú)意多談時(shí)政，我對(duì)時(shí)政一向沒(méi)有太大的興趣，我大概會(huì)和大家講兩三個(gè)美國(guó)當(dāng)代憲法學(xué)家最近的幾本書(shū)。講的問(wèn)題都和我今天的題目有關(guān)，變法和守法的問(wèn)題，或者和法治、歷史、保守主義的關(guān)系。我相信這是美國(guó)這些年憲法學(xué)界的一個(gè)問(wèn)題。雖然變法和守法是一個(gè)普遍問(wèn)題，并且美國(guó)憲法學(xué)家處理的也都是美國(guó)憲政方面的問(wèn)題，但我想他們可能對(duì)我們現(xiàn)在所想的問(wèn)題有一些啟發(fā)。

我一直在強(qiáng)調(diào)要擺脫西方神話，但擺脫西方神話的唯一方法是更深入地進(jìn)入西方。西方的很多東西，我們長(zhǎng)久以來(lái)都停留在一個(gè)很表面的、膚淺的問(wèn)題上，所以總是把它給神話。但當(dāng)你真正進(jìn)入，當(dāng)你去掉神話的時(shí)候，反而能得到一些對(duì)西方更深入的認(rèn)識(shí)，然后對(duì)我們有一些更深的啟發(fā)。

我大概講三個(gè)人，三本書(shū)。一個(gè)是波斯納《法律理論的前沿》，特別是其中的三章都是處理法律和歷史學(xué)，法律和歷史的關(guān)系。第二個(gè)是阿克曼《我們?nèi)嗣瘛贰Ｋ侨肀镜臉?gòu)架，前幾年第一卷第二卷都出來(lái)，當(dāng)時(shí)中文版第一卷實(shí)在是沒(méi)辦法用，最近剛出來(lái)新的中譯本，也有點(diǎn)問(wèn)題，但相對(duì)會(huì)比較好。第三個(gè)是小有名氣的憲法學(xué)家桑福德•列文森《美國(guó)不民主的憲法》，都是和變法、守法的問(wèn)題聯(lián)系在一起，都是在面對(duì)這樣一個(gè)基本的問(wèn)題。

變法與守法的平衡：一個(gè)常識(shí)問(wèn)題

其實(shí)變法和守法是一個(gè)很常識(shí)的問(wèn)題，并不是那么復(fù)雜，無(wú)非是人總要面對(duì)變與不變的問(wèn)題，哪怕從個(gè)人生活來(lái)講。人生活，一成不變不行，一直在變也不行，變與不變，人總是要找到一個(gè)平衡點(diǎn)。中國(guó)一個(gè)比較特殊的的地方，是晚清的時(shí)候經(jīng)歷了所謂三千年未有之大變，此后不斷變革導(dǎo)致中國(guó)人基本只會(huì)變法，而沒(méi)有守法概念。

清末中國(guó)革命，到毛澤東不斷革命，到鄧小平改革，鄧小平說(shuō)改革就是革命，這一方面給中國(guó)帶來(lái)大變化，但可能也會(huì)有它的代價(jià)。這個(gè)代價(jià)就是，大家人人所欲望的法治可能非常困難，因?yàn)榉ㄖ涡枰撤N穩(wěn)定性。法治一定會(huì)和歷史、傳統(tǒng)連在一起。這在西方來(lái)說(shuō)是一個(gè)相當(dāng)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，我想你們很多人讀過(guò)托克維爾的《民主在美國(guó)》，其中有一節(jié)專門(mén)比較英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)的法律體系。一般來(lái)說(shuō)在西方的角度，法律界，不管搞法學(xué)研究也好，從事實(shí)際法律事務(wù)也好，都是一個(gè)社會(huì)中最保守的一部分。

什么叫法律，法律無(wú)非要維持秩序，通常而言，它和政府是站在一起的。20世紀(jì)以來(lái)大概一個(gè)比較特別的情況是，人人都喜歡法治但沒(méi)有人喜歡國(guó)家，有個(gè)法國(guó)學(xué)者專門(mén)寫(xiě)了一本書(shū)，書(shū)名就叫《國(guó)家與法治》，這是一個(gè)很悖論的事情，好像沒(méi)有國(guó)家，也會(huì)有法律有法治。問(wèn)題是如果沒(méi)有國(guó)家，沒(méi)有政治，法律法治怎么維持？誰(shuí)給法官出錢(qián)呢？誰(shuí)養(yǎng)警察呢？這個(gè)是一個(gè)非常奇怪的事情，我再回到托克維爾，托克維爾的意思是說(shuō)，只有在法國(guó)大革命當(dāng)中，法律界特別是底層的、鄉(xiāng)村的律師成為革命家，羅伯斯庇爾就是律師出身的。這是一個(gè)比較罕見(jiàn)的、比較反常的情況。通常情況下，法學(xué)法律界或者你們政法界的人通常會(huì)是最保守的人，這些人不喜歡任何的變革。

這是一個(gè)常規(guī)的特點(diǎn)，無(wú)論是從他們的社會(huì)階層也好，從他們的職業(yè)的信守也好，法律很重要的一點(diǎn)，就是不能隨便變，不能朝令夕改。不能說(shuō)這個(gè)罪，十年前說(shuō)判五年，兩年以后說(shuō)判三年，法律必須有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，否則大家無(wú)所適從，這是法律本身的特點(diǎn)。律師也好，法律也好，它就是傾向于一個(gè)穩(wěn)定性。

另外，在西方有一點(diǎn)很清楚——越古老的法律就越帶有神圣性，不可破壞，這是英國(guó)憲政最大的特點(diǎn)。我們知道英國(guó)沒(méi)有（成文）憲法，什么是英國(guó)的憲法？英國(guó)的憲法就在不可追溯的遙遠(yuǎn)遙遠(yuǎn)的過(guò)去，越遠(yuǎn)越傳統(tǒng)就越神圣不可侵犯。來(lái)源都不知道，但人人都會(huì)說(shuō)，早從那個(gè)時(shí)候，就如此。因?yàn)閬?lái)源長(zhǎng)，權(quán)威高，甚至君主也不可破壞它。沒(méi)有保守主義，是不可能有法治的，它需要有一個(gè)大家都接受的神秘性的東西，這是西方的一個(gè)特點(diǎn)。當(dāng)然，法國(guó)有不一樣的地方。我剛才舉的是托克維爾很早在美國(guó)的觀察，他認(rèn)為英國(guó)、美國(guó)的法律和法律共同體都和法國(guó)不一樣。只有在法國(guó)，法律的共同體變成了革命的領(lǐng)袖。這是它一個(gè)特點(diǎn)。

有一本書(shū)介紹大家看，美國(guó)政治協(xié)會(huì)主席史珂拉（也有翻譯為施克萊）寫(xiě)的《守法主義》，現(xiàn)在也有中文。以往在法學(xué)界、法律界以外，比方說(shuō)從政治學(xué)家的角度看，從經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會(huì)學(xué)家角度看，都會(huì)覺(jué)得法律是一個(gè)傳統(tǒng)、頑固、保守、封閉這樣一個(gè)自成一體的東西。這些學(xué)科都希望撼動(dòng)、打破法學(xué)界這種自以為是——以為自己是自成一體的，于是會(huì)強(qiáng)調(diào)法律和道德的關(guān)系，特別強(qiáng)調(diào)法律和政治的關(guān)系。這個(gè)在1964年寫(xiě)的書(shū)，現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有必要再做這種強(qiáng)調(diào)了了，法律和道德、政治的關(guān)系在美國(guó)已經(jīng)是常識(shí)了。按照波斯納說(shuō)法，法律作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科已經(jīng)結(jié)束了。法律、憲法在美國(guó)再也不是一個(gè)獨(dú)立學(xué)科，紛紛被侵入。

法國(guó)大革命是一個(gè)比較極端的例子，它打破了通常所說(shuō)的（一些東西）……我先引用波斯納這本書(shū)，他說(shuō)，法律是最向后看的，依賴于往昔的學(xué)科，遵從傳統(tǒng)、先例、譜系、習(xí)俗、古老的實(shí)踐、古老的文本、古老的術(shù)語(yǔ)，遵從成熟、智慧，、資歷、老人政治，法律懷疑創(chuàng)新、斷裂、范式轉(zhuǎn)移以及青年的活力與性急。

我們?nèi)绻晕⒘私庖幌虏ㄋ辜{，你當(dāng)然會(huì)知道，這不是波斯納本人所愿意接受的，而是波斯納認(rèn)為這就是以往的法學(xué)。我們接下去會(huì)說(shuō)波斯納是一個(gè)實(shí)用主義者，一切都看結(jié)果，但他必須和法律的歷史傾向有個(gè)妥協(xié)。我下面會(huì)講不同的美國(guó)憲法學(xué)會(huì)怎么來(lái)處理這個(gè)問(wèn)題。

美國(guó)戰(zhàn)后最高法院的激進(jìn)給憲政帶來(lái)的麻煩

美國(guó)的憲政二戰(zhàn)后基本是被兩個(gè)大案所塑造的，一個(gè)是1954年的布朗案，處理種族問(wèn)題，關(guān)于黑人的，黑白同校引發(fā)出來(lái)的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)的種族問(wèn)題；第二是1973年的處理墮胎問(wèn)題的羅伊案，引發(fā)的是女性的問(wèn)題。

在這兩個(gè)案子以后，人們突然發(fā)現(xiàn)法律照原先的解釋是不通的，原來(lái)是傳統(tǒng)的，保守的法律，現(xiàn)在恰恰相反變成了社會(huì)革命的號(hào)角。最高法院變成了社會(huì)革命的最高領(lǐng)導(dǎo)者，最高法院遠(yuǎn)遠(yuǎn)地凌駕于國(guó)會(huì)、總統(tǒng)之上。美國(guó)所有的憲法討論都和這兩個(gè)案子引發(fā)的問(wèn)題有關(guān)，這兩個(gè)案子都曾引發(fā)了巨大的反動(dòng)。法官的權(quán)力何在？法官是創(chuàng)造法的還是釋法的？所謂司法審查權(quán)，它本身的正當(dāng)性根據(jù)何在？憲法上根據(jù)何在？這些都成了問(wèn)題，何以最高法院法官會(huì)有這么大的權(quán)力來(lái)領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)革命？

這是整個(gè)問(wèn)題。從常識(shí)上來(lái)說(shuō)，這都不符合改革30年以來(lái)，我們所學(xué)到的法治的概念。比方講改革開(kāi)放之初，大概70年代末80年代初，我們費(fèi)了很大的勁，在想什么呢？怎么翻譯rule of law和rule by law。of law是法治，治理的治，意思是法律的統(tǒng)治而不是人的統(tǒng)治。by law 是法制，制度的制，80年代翻譯的一個(gè)區(qū)分，by law的話可能法制是政策的工具，當(dāng)政的工具等等，這是大家都反對(duì)的。但如果你去看美國(guó)所有的60年代以后暴露出來(lái)的問(wèn)題，我們所學(xué)的這些都解釋不通。

打個(gè)比方說(shuō)，2005年小布什任命羅伯茨為最高法院首席大法官，然后所有報(bào)紙，都說(shuō)最高法院向右轉(zhuǎn)。波斯納非常挖苦說(shuō)，我們現(xiàn)在到底是goverment of law還是of man？如果是法律的統(tǒng)治不是人的統(tǒng)治，那么換個(gè)最高法院首席大法官怎么就會(huì)變了呢？法律統(tǒng)治不管你張三李四，都照法律辦事啊，怎么會(huì)有這么大的變化呢？換了一個(gè)人，就全變了，那不是人的統(tǒng)治是什么，是人治啊，不是法治啊。波斯納好多文章都寫(xiě)這個(gè)。你會(huì)發(fā)現(xiàn)美國(guó)的法律根本不是我們當(dāng)初想象那么一回事情，更不要說(shuō)其他事情，比如羅伯茨的參議院聽(tīng)證會(huì)。整個(gè)羅伯茨的參議院聽(tīng)證會(huì)，沒(méi)有一個(gè)參議員問(wèn)過(guò)他法律方面的問(wèn)題——他的法律能力怎么樣，他的法律知識(shí)怎么樣？羅伯茨學(xué)富五車，極為博學(xué)，但這不重要，重要的是你在這個(gè)案子上什么立場(chǎng)，那個(gè)案子上什么立場(chǎng)，都是立場(chǎng)性問(wèn)題。所有這些都提出一些大挑戰(zhàn)。

如果我們真正去看美國(guó)憲政這幾十年歷史的話，所有的都不像你想象的那么簡(jiǎn)單。我剛才說(shuō)的羅伯茨是最有意思的，如果法律的統(tǒng)治是法治不是人治，怎么會(huì)換一個(gè)人我就這樣判，換一個(gè)人就那樣判，這不是意識(shí)形態(tài)的工具是什么呢？根據(jù)每個(gè)人的不同的意識(shí)形態(tài)，就可以變成不同的判罰，所有重大的案件都是這樣，每個(gè)法官的投票都是predictable（可預(yù)測(cè)的），每個(gè)人都可以根據(jù)他的意識(shí)形態(tài)傾向，估計(jì)他會(huì)投這票，投那個(gè)票。這是法治？這些問(wèn)題，是我比較感興趣的問(wèn)題。

法治與保守主義的關(guān)系是不是被顛覆了？

西方比較傳統(tǒng)的法學(xué)界認(rèn)為法治、法律是植根于傳統(tǒng)之中，在一個(gè)非常深的保守主義氛圍當(dāng)中。

可能我們一般認(rèn)為法治主要指官員（權(quán)力）要守法，但在一個(gè)文化的意義上，法治培養(yǎng)下的民眾有其一種心態(tài)、習(xí)慣——守法的心態(tài)和守法的習(xí)慣。實(shí)際上，有什么樣的人民，就有什么樣的官員，不是只有官員才有問(wèn)題，當(dāng)然，官員問(wèn)題是比較多一些。

最近幾年，大量的憲法學(xué)著作傳到中國(guó)來(lái)，是不是說(shuō)，以前的老的觀點(diǎn)（指法治植根于傳統(tǒng)、保守主義）被推翻掉了？像波斯納本人，都不認(rèn)為法律應(yīng)該像過(guò)去那樣，一定要保守。那么立馬就會(huì)面臨一個(gè)問(wèn)題：何必要憲法？美國(guó)人干嗎還要用200年前的憲法？難道每一代人不可以自己制定憲法嗎？200年前的憲法管用嗎？

我們知道，美國(guó)憲法目前只有27條修正案，修訂案是最困難的。目前憲法學(xué)界關(guān)于修正案的討論是最最激烈的。我這里就是想說(shuō)，美國(guó)憲法學(xué)家如何處理這些問(wèn)題的？遇到了什么困難？

阿克曼的二元結(jié)構(gòu)理論

首先我想說(shuō)的是阿克曼《我們?nèi)嗣瘛?，就是美?guó)憲法的“去神話”。美國(guó)一直有這么一個(gè)神話，即200年來(lái)，美國(guó)都在按照這部憲法有條不紊運(yùn)行。阿克曼要說(shuō)，現(xiàn)在的早已不是200年前的那部憲法了。美國(guó)憲法中間有三個(gè)關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)。大概所有的美國(guó)憲法史都會(huì)按照三個(gè)階段來(lái)寫(xiě)。第一個(gè)是獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)到內(nèi)戰(zhàn)，當(dāng)時(shí)的中心問(wèn)題是國(guó)家能不能成立？圍繞這個(gè)問(wèn)題建立了一個(gè)憲政體制。

而南北戰(zhàn)爭(zhēng)意味著1787憲政的失敗，如果憲政能夠成功的話，就不需要打仗了。南北戰(zhàn)爭(zhēng)后的13、14條修正案，阿克曼認(rèn)為是美國(guó)的第二個(gè)憲政體制，這個(gè)憲政體制和1787憲政不是同一個(gè)。到了1937年羅斯福新政以后，美國(guó)憲法又是一大變。但阿克曼發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題，那就是美國(guó)人相信他們一直都生活在1787年的那部憲法之下。

阿克曼希望重新梳理美國(guó)憲政史，重新講一遍，當(dāng)然要扭轉(zhuǎn)這個(gè)200年的神話是很困難的。阿克曼是怎么說(shuō)的呢？他說(shuō)，實(shí)際上美國(guó)每次的憲法變革都不是按照憲法本身規(guī)定的程序來(lái)進(jìn)行的，都是超憲法的。典型的就是內(nèi)戰(zhàn)后通過(guò)的13、14條修正案，都是不承認(rèn)南部選出來(lái)的眾議員、參議員的情況下通過(guò)的，也就是反對(duì)的聲音都被政治手段壓下去了。

這些說(shuō)法相比較于以往來(lái)說(shuō)，當(dāng)然是比較令人震驚的，但實(shí)際上都是常識(shí)，只不過(guò)老百姓不會(huì)那么在意。

為什么說(shuō)是常識(shí)呢？美國(guó)革命受洛克影響很深。洛克曾為南卡羅來(lái)納州設(shè)計(jì)過(guò)憲法。這部憲法中是沒(méi)有修正案的。因?yàn)槿绻麘椃梢员恍薷?，哪里還有法治呢？但憲法又不可能不修改，所以只好規(guī)定一個(gè)難度極高的修正程序，使得修正案幾乎不可能通過(guò)，大家都知道，美國(guó)憲法是最難修正的。所以，憲法的重大修訂都不是通過(guò)正常的修憲程序完成的，也并不難理解。

這就是說(shuō)，他們會(huì)強(qiáng)調(diào)，美國(guó)真正重大的社會(huì)變革都是在憲政體系以外發(fā)生的，是非憲法的。但是具體來(lái)說(shuō)，這又引出來(lái)非常大的問(wèn)題——假如不需要通過(guò)憲法，那么整個(gè)法治到底何在？

這是他們今天要強(qiáng)調(diào)的守法和變法的問(wèn)題。按照美國(guó)傳統(tǒng)的憲政設(shè)計(jì)，變法是極端困難的，這是我要強(qiáng)調(diào)的。在法治強(qiáng)的社會(huì)，變革一定是非常緩慢的，非常地拖后腿；托克維爾曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，通常律師和法官都不喜歡改革，他對(duì)所有新的東西都抱有天然的懷疑態(tài)度，任何改革的東西都有可能破壞法治。但這些憲法學(xué)者我們今天都說(shuō)是強(qiáng)調(diào)變法的，那么他們?nèi)绾翁幚碜兎ㄅc守法呢？

我們來(lái)看阿克曼如何解決這個(gè)問(wèn)題。1787年制憲本身就是一個(gè)非憲政的行動(dòng)。因?yàn)?787年憲法并非美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后的第一部憲法，在之前有邦聯(lián)條款，邦聯(lián)憲法，所有參加費(fèi)城制憲會(huì)議的人，都是被授權(quán)去修改憲法，而絕對(duì)沒(méi)有要他們?nèi)U除一部憲法而制定另一部。而且同樣，他們的批準(zhǔn)程序也是完全廢掉了原先的憲法——邦聯(lián)條款要求13個(gè)邦同時(shí)批準(zhǔn)方能生效——而實(shí)際上這部新憲法只得到了9個(gè)邦的同意就宣布生效了。

如果要改革的話，就必須超越美國(guó)憲法第五條。所以阿克曼非常費(fèi)心地設(shè)計(jì)了一套所謂二元憲政體系——常規(guī)情況下、不是重大改革的時(shí)候，按照法律和憲法應(yīng)對(duì)，而在非常規(guī)的時(shí)候，就訴諸民眾，開(kāi)始超憲法的以民主為程序的政治。那么又存在一個(gè)問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)判斷呢？這也是我?guī)啄昵霸谇迦A大學(xué)法學(xué)院的一次講座中曾經(jīng)提到的，毛主席是個(gè)典型，他在任何時(shí)候永遠(yuǎn)都能得到群眾的支持。阿克曼設(shè)計(jì)了五個(gè)步驟，第一步發(fā)出信號(hào)民眾響應(yīng)，然后就再怎么樣，這其實(shí)是很可笑的。

像阿克曼與列文森都屬于自由派，希望美國(guó)社會(huì)有比較大的改革，他們會(huì)站在這個(gè)角度考慮。但是問(wèn)題非常麻煩。阿克曼已經(jīng)算相當(dāng)溫和了。我舉這個(gè)例子，一方面阿克曼這本書(shū)在美國(guó)的憲政學(xué)界影響非常大、討論非常多，但我想我們可以從中可以看到，在他們的語(yǔ)境下變法與守法究竟是怎樣一種關(guān)系，也就是說(shuō)，他這樣一種看法已經(jīng)是被作為相當(dāng)離經(jīng)叛道的了，而且和傳統(tǒng)的、不能輕易更改的法律體制到底怎么調(diào)和，仍然是一個(gè)很大的問(wèn)題。

在美國(guó)這樣一個(gè)比較有法治傳統(tǒng)的社會(huì)里面，任何變法難度都很大，它會(huì)受到傳統(tǒng)習(xí)俗和法律的強(qiáng)烈制約。如果對(duì)照的話，我認(rèn)為中國(guó)變法從來(lái)都沒(méi)有什么制約，在此先不多談?；氐矫绹?guó)去，我仍然想強(qiáng)調(diào)，200年來(lái)為什么會(huì)出現(xiàn)美國(guó)的憲政神話，為什么人民，包括法律共同體會(huì)對(duì)此如此喜歡、相信。整個(gè)都以1787年憲法為最高，從形式上、思路上都奠定了基本框架。雖然實(shí)際上阿克曼說(shuō)的完全都對(duì)——如果按照1787年奠定的這樣一個(gè)東西，現(xiàn)在美國(guó)是不可能的。

但是這個(gè)是一個(gè)問(wèn)題。也就是說(shuō)，現(xiàn)在既然把事情說(shuō)的這么清楚，如果全體民眾都相信，我們真的不是生活在1787年憲法里面，我們想什么時(shí)候都可以變、任何時(shí)候都可以變，那他們估計(jì)和中國(guó)差不多了。那么美國(guó)原先的憲政體制大概也就完蛋了。

列文森：美國(guó)必須要修憲了

阿克曼依然十分謹(jǐn)慎，所以他提出了二元構(gòu)架，我下面會(huì)講列文森，他現(xiàn)在是相當(dāng)有名氣了，他的著作叫做《美國(guó)不民主的憲法》，這本書(shū)我很推薦，因?yàn)樗鹆撕芏嗟挠懻?，他的思維方式也和我們更為接近。他認(rèn)為這個(gè)憲法已經(jīng)完全沒(méi)有用了，他認(rèn)為我們美國(guó)人民應(yīng)該是到了需要制定新憲法的時(shí)候了。這本書(shū)在2006年出版時(shí)他說(shuō)，他認(rèn)為2008年美國(guó)人民應(yīng)該有一次全民公投的機(jī)會(huì)，討論要不要召開(kāi)新的制憲會(huì)議，對(duì)憲法進(jìn)行重大修訂或者重新制定憲法，就像1787年費(fèi)城制憲會(huì)議發(fā)現(xiàn)，無(wú)論如何修訂憲法都無(wú)法滿足需要，那么就制定一部新的。他在第一步就提出了這個(gè)問(wèn)題，他舉出，美國(guó)有5個(gè)州的憲法規(guī)定，民眾有公民修憲的權(quán)力，比如紐約州規(guī)定每20年就可以進(jìn)行公民投票，決定其憲法要不要全面修訂或者廢除后制定新憲法。他認(rèn)為聯(lián)邦層面也應(yīng)該有類似的機(jī)會(huì)。

他所提出的問(wèn)題其實(shí)并不是新問(wèn)題，這是美國(guó)在1787年制憲的時(shí)候就提出的一個(gè)最基本的爭(zhēng)論，這就是麥迪遜和杰弗遜的兩人之間的爭(zhēng)論。杰弗遜認(rèn)為，沒(méi)有任何一代人可以制定出給后代所有時(shí)候都適用的憲法，永久性的憲法是非常可疑的——在民主制度下，憑什么兩百年前的那一代人為我們決定了所有問(wèn)題，所以每一代人都應(yīng)該有權(quán)利制定自己的憲法，根據(jù)他們的需要，否則很多需要都滿足不了。美國(guó)很多州憲非常長(zhǎng)，不像美國(guó)憲法只有七條，它們很多是繁瑣而細(xì)致的。他認(rèn)為人民理論上有權(quán)每過(guò)20年修訂憲法，活在如果愿意，可以在任何時(shí)候制定憲法。對(duì)于這個(gè)意見(jiàn)，麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》第49篇中做了非常正面的回應(yīng)，他認(rèn)為這個(gè)方案在是絕對(duì)不可行的，他提出了兩個(gè)反駁意見(jiàn)。

第一個(gè)我們現(xiàn)在看來(lái)很不能接受，他認(rèn)為不斷地說(shuō)服人民去修訂憲法意味著政府有很多問(wèn)題，而且這會(huì)使再好的政府都無(wú)法工作。政府需要尊崇，這需要一個(gè)漫長(zhǎng)的時(shí)間。這其實(shí)是一個(gè)非常英國(guó)式的觀念。如果看過(guò)白芝浩《英國(guó)憲制》的話就會(huì)理解，英國(guó)人認(rèn)為一個(gè)政府需要人民的尊崇，然后才有效率去治理。

第二他認(rèn)為，不斷地訴諸人民制定新憲法或全面修訂憲法，人民是不可靠的。他怕民眾，認(rèn)為人民的本性如此：如果一個(gè)人獨(dú)處時(shí)他會(huì)控制自己，但是在人群中間，他會(huì)放縱自己盲目的、無(wú)理性的激情，而且這將導(dǎo)致所有的問(wèn)題都不會(huì)產(chǎn)生一個(gè)理想的決議。

他實(shí)際上就是在費(fèi)城會(huì)議上和杰弗遜辯論這個(gè)問(wèn)題，而后來(lái)的美國(guó)憲法也是按照這個(gè)方式運(yùn)作，這就和我們前面講的法治的需要保守主義的傳統(tǒng)，需要長(zhǎng)時(shí)間的維護(hù)，甚至需要它帶有一定的神秘感，突出他的權(quán)威性，這和麥迪遜的思路是一致的。經(jīng)常修訂的憲法，沒(méi)人會(huì)當(dāng)回事。

從前我們經(jīng)常比較美國(guó)革命和法國(guó)革命，美國(guó)是兩百年一部憲法，法國(guó)革命15部憲法，5個(gè)共和國(guó)，導(dǎo)致法國(guó)憲法在法國(guó)人心中并沒(méi)有美國(guó)憲法在美國(guó)人心中的那種神圣性和重要性，而和中國(guó)的情況差不多。

列文森重新把這個(gè)問(wèn)題挑了出來(lái)，他一條一條的分析美國(guó)憲法文本，為什么根本不能滿足現(xiàn)在的實(shí)際。比如美國(guó)憲法第一條是關(guān)于國(guó)會(huì)的，美國(guó)是兩院制，而列文森要求廢除兩院制，尤其是參議院。這并不是列文森一個(gè)人的觀點(diǎn)。這里面有兩個(gè)原因，第一全世界三分之二以上的民主國(guó)家都是一院制而不是兩院制，而在兩院制的體系中，絕大多數(shù)一個(gè)是虛，比方說(shuō)法國(guó)國(guó)民議會(huì)和參議院發(fā)生沖突，非常明確是國(guó)民議會(huì)說(shuō)了算，存在一個(gè)絕對(duì)性，防止兩個(gè)這么強(qiáng)的機(jī)構(gòu)掐在一起，基本上全世界的兩院都是一弱一強(qiáng)。他們認(rèn)為，參議院目前存在的最大問(wèn)題，就是使任何美國(guó)重要的法案都非常難以通過(guò)——這是從決策的角度。

另外一個(gè)重大的問(wèn)題，參議院我們知道他是按州來(lái)的，一州兩人，但是各州的人口差異極大，也就是對(duì)民主的代表性問(wèn)題產(chǎn)生巨大的爭(zhēng)議，而且整個(gè)美國(guó)的撥款制度下，小州太占便宜，他們?cè)趨⒆h院有巨大的能量。比如他們七個(gè)最小的州，人口加起來(lái)450萬(wàn)人，明尼蘇達(dá)一個(gè)州就有490萬(wàn)人，但是參議院之比是14:2；最小的12個(gè)州的人口加起來(lái)也只有1400萬(wàn)，而最大的7個(gè)州加起來(lái)有一億多。比如反恐經(jīng)費(fèi)的分配上，小州就能獲得更多的份額，而其實(shí)大州才是真正的最大目標(biāo)，而且小州基本為純白人。所以參議院的存在成為美國(guó)政治的巨大難題。

紐約時(shí)報(bào)的記者，《地球是平的》作者弗里德曼，就曾有一個(gè)非常有名的論點(diǎn)，他說(shuō)美國(guó)政治模仿中國(guó)政治一天——他對(duì)中國(guó)政治的特點(diǎn)我認(rèn)為理解的很到位，就是能夠通過(guò)法令而執(zhí)行能力很差，美國(guó)的政治體制在重大法案上則與此恰好相反——通過(guò)時(shí)采用中國(guó)政體，執(zhí)行時(shí)采用美國(guó)政體。他曾不止一次地提到這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槊绹?guó)憲政中所有特別關(guān)心的議題都通不過(guò)。

另外還有一個(gè)問(wèn)題，就是兩院制讓所有人都不負(fù)責(zé)任。他舉了彈劾克林頓這個(gè)例子，當(dāng)時(shí)眾議院已經(jīng)通過(guò)了，如果沒(méi)有參議院其實(shí)就不會(huì)通過(guò)；而正因?yàn)楸娮h院知道參議院一定不會(huì)通過(guò)，所以大家就放心大膽地通過(guò)。為什么呢？假如沒(méi)有參議院把關(guān)，眾議院通過(guò)生效的話，這對(duì)共和黨一點(diǎn)好處都沒(méi)有。因?yàn)榇藭r(shí)已經(jīng)是99年末，臨近2000年即將大選了，而如果克林頓被彈劾下臺(tái)，戈?duì)柹吓_(tái)后，他的位置要穩(wěn)固地多，而如果克林頓沒(méi)有下臺(tái)，那么他一生的道德罪孽帳都會(huì)停留在那個(gè)地方。

他認(rèn)為參議院這個(gè)兩院制結(jié)構(gòu)使得所有人都不負(fù)責(zé)任。這個(gè)也不是弗里曼一人的看法，當(dāng)時(shí)許多媒體都是這樣認(rèn)為。

他當(dāng)時(shí)一條一條來(lái)談，這是議會(huì)。接下來(lái)是總統(tǒng)，問(wèn)題更大，總統(tǒng)的權(quán)力，已經(jīng)到了完全難以控制的地步，當(dāng)然宣戰(zhàn)按照憲法是屬于國(guó)會(huì)的，但是美國(guó)現(xiàn)在的一個(gè)特點(diǎn)就是不宣戰(zhàn)，比如伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)。不宣戰(zhàn)而又進(jìn)入別國(guó)，到底算不算戰(zhàn)爭(zhēng)呢？很難說(shuō)的清楚。

這本書(shū)第三章是講法官，他認(rèn)為最高法院終身制已經(jīng)沒(méi)有任何道理再堅(jiān)持下去了，看不出任何的必要性，而且最關(guān)鍵的一點(diǎn)是現(xiàn)在人的壽命越來(lái)越長(zhǎng)，終身制導(dǎo)致最高法院的大法官們極難更替，而且基本上都是不能工作的，比如上一屆的首席大法官倫奎斯特，很早就診斷出患有癌癥，并不讓他退休，而到后面幾年就基本上不能工作了。而且他說(shuō)，本來(lái)從憲法條文而言，并不是終身任職的：只是規(guī)定了品行端正。1787年人的平均壽命才50多歲，而現(xiàn)在則到了80多歲了。

他這樣一條一條批駁下來(lái)。這本書(shū)我為什么要講呢？可能中國(guó)很多批美反美的人會(huì)高興，這并不是我的用意，只是說(shuō)他所說(shuō)的問(wèn)題都是存在的。但是他所提出來(lái)的改革方案是沒(méi)有一個(gè)可能被采納的，包括召開(kāi)制憲會(huì)議。而參議院制度再不好也不會(huì)更改，大法官的終身制是不好，但也不會(huì)改變。因?yàn)槿绻凑账脑O(shè)想全部改變了的話，美國(guó)就不再是美國(guó)了，不知道會(huì)變成什么樣。也就是說(shuō)，制度的好壞并不是變革的原因，可能變革的代價(jià)更大。

改掉是很容易，但是如何確定改變是應(yīng)該的，何以見(jiàn)得改掉一定會(huì)更好？制度的長(zhǎng)遠(yuǎn)性的一個(gè)好處就是，至少大家在心態(tài)上會(huì)說(shuō)，我們美國(guó)就是這個(gè)樣子的，盡管我們?cè)趽芸畹鹊确矫嬗泻芏嗖缓侠恚?/strong>比如在2005年的卡特琳颶風(fēng)后的撥款法案中，有24億，其中還包括了建設(shè)兩座阿拉斯加州的荒無(wú)人煙的橋，所以這個(gè)制度完全成為了一個(gè)分贓制度，因?yàn)榘⒗辜佑袃蓚€(gè)參議員，而且眾議員中有一個(gè)還是交通委員會(huì)的主席。