一、問題的提出

“烏蘇里江來長又長，藍藍的江水起波浪”，這首明朗、寥廓、膾炙人口的赫哲族民歌，曾掀起一場法律的風浪，那就是始于2001年終于2003年的關于《烏蘇里船歌》（以下簡稱《船歌》）著作權權屬的糾紛，人稱中國民間文學藝術（以下簡稱民間文藝）作品著作權爭議的首例案件。（以下簡稱《船歌》案）

盡管已過去十年，并引起學界和實務界的熱烈討論，我以為，《船歌》案中的豐富的法律和歷史內(nèi)涵，直至今天也沒有被充分地發(fā)掘出來?！洞琛凡粌H來源于傳統(tǒng)社會的民間創(chuàng)作，還經(jīng)過了專業(yè)藝術人員的加工，那正是在排斥、壓制、消滅現(xiàn)代著作權的1960年代里文藝工作者下鄉(xiāng)演出采風服務群眾的產(chǎn)物。到如今雙方又對簿公堂，打起了著作權權屬的官司。

《船歌》案簡直是作者-作品關系的三生三世的命運結合體，或者說是一塊完整記錄了著作權的進化軌跡的活化石。從這塊活化石中我們能找見不同歷史時期對于文藝創(chuàng)作活動、作者-作品關系的不同看法，這些看法既與作品的產(chǎn)權歸屬有關，也與文藝創(chuàng)作的倫理觀念有關。

面對這樣一塊活化石，常規(guī)的研究該顯得多么不足。停留在現(xiàn)代著作權法的框架內(nèi)的法律教義學研究上，只是繼續(xù)馴服于前互聯(lián)網(wǎng)紀元的現(xiàn)代著作權法律體系。停留在如何協(xié)調現(xiàn)代著作權法與民間文藝作品保護的研究上，只是繼續(xù)為業(yè)已支離破碎的個體獨創(chuàng)論話語敲敲補補。

但面對《船歌》案，我們真正要去做的，是福柯所說的歷史考古的工作，我們要把《船歌》案從個體獨創(chuàng)論的主調中拯救出來，還原為復調音樂，釋放其中被壓抑的旋律，我們要從判決書和已有研究的光滑表面之下，找到歷史的斷層、裂痕和罅縫，重新考證各種話語的年代、位置以及它們之間的關系，并通過還原法，拆除遮蔽物，開始重建。

因此，本文的旨趣主要不在于探求民間文藝的保護模式，而是要借民間文藝的酒杯澆著作權倫理立場的塊壘?，F(xiàn)在就讓我們看一看，《船歌》在不同年代里分別遵循怎樣的產(chǎn)權歸屬原則，體現(xiàn)著怎樣不同性質的作者-作品關系，以及未來又將如何。

二、《船歌》在個體獨創(chuàng)論語境下遭遇的困難

原告赫哲族四排鄉(xiāng)政府稱《船歌》是赫哲族人民在生活中共同創(chuàng)作的，反映民族生活和民族精神的音樂作品，郭頌等人只是對已有的民歌曲調進行編曲，因此《船歌》的著作權應為赫哲族人民而不是郭頌所有。郭頌承認他在《船歌》的制作過程中確實到過烏蘇里流域赫哲族人民聚居的區(qū)域進行采風，但原作只是簡單的四句蕭曲，他以及汪云才、胡小石借鑒了西洋音樂的創(chuàng)作手法共同完成，既添加了新的曲調，又增加了歌詞，大大區(qū)別于原來的民歌，應視為新的作品。

烏蘇里江赫哲族

我們看到，《船歌》案的法庭辯論和判決是在一種個體獨創(chuàng)論的話語支配下展開的。這正是現(xiàn)代著作權的基石。

“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”（《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條），而作者是“創(chuàng)作作品的公民”（《中華人民共和國著作權法》第十一條）。著作權的基礎在于個體創(chuàng)作的具有獨創(chuàng)性的智力成果，不管是獨創(chuàng)、改編、翻譯、注釋、整理或匯編的形式莫不如此。根據(jù)現(xiàn)代著作權法的精神，唯有對此種獨創(chuàng)性的努力進行保護，才能鼓勵文藝和科學創(chuàng)作，繁榮人類文化事業(yè)。為此，法律就要精確地厘定作品中具有獨創(chuàng)性的部分以明確著作權保護的邊界，著作權法的疑難問題往往由此而起，正如《船歌》案向我們展示的。

但著作權法所主張的個體獨創(chuàng)論卻難以解釋《船歌》的創(chuàng)作過程。著作權法規(guī)定“創(chuàng)作作品的公民是作者”，此處對照上下文理解“公民”應當是指一位或數(shù)位公民；在“可視為作者”的情形中，針對的是“法人或其他組織”（《中華人民共和國著作權法》第十一條）。而《船歌》原調是由赫哲族人民在長期的生活生產(chǎn)實踐中逐漸形成的，沒有書面記載傳世，直到1950年代末才被第一次記錄。