在中國當(dāng)代的思想界爭論中有一特有現(xiàn)象，就是一些學(xué)者，動不動愛拿憲法、憲政說事，但又有意無意無視憲法精神，甚至故意歪曲憲法本意，有混淆視聽之嫌。在最近發(fā)表的《為什么城市化離不開農(nóng)地農(nóng)房入市》一文中，周其仁教授就提出一個(gè)聳人聽聞的觀點(diǎn)，即《土地管理法》違憲。1988憲法修正案規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，周教授認(rèn)為“既然中華人民共和國只有國有土地和集體土地這兩種土地所有權(quán)，那么國有土地的使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓，集體土地的使用權(quán)當(dāng)然也可轉(zhuǎn)讓。”當(dāng)年的《土地管理法》規(guī)定“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”，可以看作是對國務(wù)院的一項(xiàng)法定委托。在周教授看來，1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的出臺，“部分完成了上述法定委托”，“但是另外一部分，涉及9億多農(nóng)民的集體土地的轉(zhuǎn)讓權(quán)，卻再也沒有一個(gè)具體辦法出臺”。言下之意是，集體土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不被法律所認(rèn)可，因而在某種意義上構(gòu)成了對憲法規(guī)定的忤逆。如果不動點(diǎn)腦子、不懂點(diǎn)法律知識，這么粗粗一看，還真可能被唬住了！

禁止買賣小產(chǎn)權(quán)房違憲了？圖為去年11月北京市昌平區(qū)拆除違建小產(chǎn)權(quán)房

關(guān)于集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，讓我們稍微梳理一下憲法和法律相關(guān)規(guī)定的變遷吧。在1988年之前，按照憲法和土地管理法的相關(guān)規(guī)定，任何組織或者個(gè)人都不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。禁止土地轉(zhuǎn)讓，包括禁止土地所有權(quán)和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。正如周教授所言，1988年的憲法修正案做出了突破，一方面規(guī)定任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，另一方面允許土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。（見《憲法》第十條）緊接著，《土地管理法》也于當(dāng)年做出相應(yīng)的修改，明確指出“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”（第二條）。1990年的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》對國有土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租等方式進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。因此，雖然土地所有權(quán)依然屬于公有，但是土地使用權(quán)卻可以依法轉(zhuǎn)讓。

那么，是不是如周教授所言，集體土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一直不被法律所認(rèn)可嗎？稍有土地常識的人都知道，按用途劃分，土地可以大略分為農(nóng)用地和建設(shè)用地?；\統(tǒng)講集體土地使用權(quán)，似乎理所當(dāng)然地要包含集體土地中的農(nóng)用地使用權(quán)和集體土地中的建設(shè)用地使用權(quán)。如果是這樣的話，周教授對“集體土地使用權(quán)不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓”的憤憤不平就頗為奇怪，因?yàn)樵诩w土地中占大頭的農(nóng)用地（如耕地、林地等），其使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓早就體現(xiàn)在法律和實(shí)踐當(dāng)中。農(nóng)用地的使用權(quán)其實(shí)就是土地承包經(jīng)營權(quán)，《國務(wù)院批轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)部關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系的意見》（1995年）、《土地管理法》（1998年，第十五條）、《農(nóng)村土地承包法》（2002年，第十、十六、三十二條），都對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)（轉(zhuǎn)讓）作出了肯定性的規(guī)定。2007年的《物權(quán)法》更是明確指出土地承包經(jīng)營權(quán)人“有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)”（第一百二十八條）。在實(shí)踐中，各種形式的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)早在上世紀(jì)八九十年代就已大量出現(xiàn)?；\統(tǒng)地講“集體土地使用權(quán)不可轉(zhuǎn)讓”，未免有點(diǎn)混淆視聽！

或許周教授可以辯稱，至少集體土地中的另外一塊——農(nóng)村建設(shè)用地的使用權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的。令人遺憾的是，這一辯稱顯然也立不住腳。只要對農(nóng)村土地稍有研究或者認(rèn)真做過一次田野調(diào)研的人都知道，農(nóng)村建設(shè)用地主要由三個(gè)部分構(gòu)成，即宅基地、公益用地和經(jīng)營性用地，其中宅基地和公益用地占大頭，用以滿足農(nóng)民居住和生產(chǎn)的需求。從法律政策規(guī)定和生活實(shí)踐來看，宅基地使用權(quán)一直都可以轉(zhuǎn)讓。需要指出的是，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與房屋的轉(zhuǎn)讓是捆綁在一起的，《國務(wù)院關(guān)于發(fā)布村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例的通知》（1982年，第十五條）、《土地管理法》（1986年，第十五條）對由于買賣房屋而轉(zhuǎn)移宅基地使用權(quán)的情況進(jìn)行了規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中，農(nóng)村“搭地賣房”的現(xiàn)象常有出現(xiàn)，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不少見。至于少量的經(jīng)營性建設(shè)用地，主要用于發(fā)展鄉(xiāng)村企業(yè)，伴隨著企業(yè)的倒閉、易主而產(chǎn)生的經(jīng)營性用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓也是常有之事。用于修建水利、道路等基礎(chǔ)設(shè)施的公益用地，由于性質(zhì)使然則少有轉(zhuǎn)讓之說。如此看來，集體土地中的建設(shè)用地使用權(quán)大多也是可以轉(zhuǎn)讓的?。∧敲?，請問周教授，違憲之說又從何而來呢？

憲法明明規(guī)定的是“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，而無論是法律規(guī)定還是現(xiàn)實(shí)生活中，集體土地使用權(quán)都可以正常轉(zhuǎn)讓。于是我們接近了周教授論證的核心，土地管理法規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，這是周教授的唯一“證據(jù)”，其原話是“此項(xiàng)‘不得’，有直接違背憲法準(zhǔn)則之嫌。”問題是，這一“證據(jù)”并不包含在憲法的規(guī)定之中，憲法所規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓”并不包含土地性質(zhì)和用途的轉(zhuǎn)化。在規(guī)定了“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”之后，《憲法》在同一條目中緊接著規(guī)定：“一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理地利用土地。”由此可以引出《土地管理法》中的兩大原則，即土地利用的“用途管制”和“規(guī)劃管制”。因?yàn)橥恋氐南∪毙院筒豢稍偕裕鲊谕恋亓⒎ㄖ袩o不強(qiáng)調(diào)政府管制的作用。所有土地的利用（包括轉(zhuǎn)讓）和土地權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，都需要滿足相應(yīng)的“用途管制”和“規(guī)劃管制”，否則將出現(xiàn)土地浪費(fèi)等不合理利用的問題。

周教授認(rèn)為國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是符合憲法規(guī)定的，然而，該使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓恰恰是在“用途管制”和“規(guī)劃管制”的限制下進(jìn)行的。按照《土地管理法》的規(guī)定，國家實(shí)行土地用途管制制度，建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地。（第四條、第五十六條）《物權(quán)法》也規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)。”（第一百四十條）“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意”。（《土地管理法》第五十六條）《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》對國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的“用途管制”和“規(guī)劃管制”進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，不符合管制要求的，國家可依法收回土地使用權(quán)。

本著“十分珍惜、合理利用土地和切實(shí)保護(hù)耕地是我國的基本國策”，國家對農(nóng)用地進(jìn)行更為嚴(yán)格的用途管制。因此才會在《土地管理法》中規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。農(nóng)用地要轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地，只能經(jīng)過國家征地將其轉(zhuǎn)化為國有建設(shè)用地，然而征地總量和過程必須符合相應(yīng)的城鄉(xiāng)規(guī)劃。至于集體所有的建設(shè)用地，因?yàn)橹饕糜跐M足農(nóng)民居住和生產(chǎn)的需求，也不得隨意更改用途和規(guī)劃。

由此可見，無論是國有土地還是集體土地，其使用權(quán)在原有的用途和規(guī)劃之內(nèi)都可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，然而一旦突破原有用途和規(guī)劃，就必須受到國家管制。這是確保土地得到合理利用的重要條件。周教授之所以認(rèn)定《土地管理法》違憲，是因?yàn)樗欢恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓是在相同性質(zhì)下的轉(zhuǎn)讓，一旦突破土地用途和規(guī)劃的限制而導(dǎo)致土地性質(zhì)的變化，這就不再是所謂的“使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”了，而變成一個(gè)“土地發(fā)展權(quán)”的問題。

按照周教授的路數(shù)，土地發(fā)展權(quán)當(dāng)然不應(yīng)該歸國家獨(dú)享，集體甚至個(gè)人都應(yīng)當(dāng)分享這一權(quán)力。這就是所謂的“農(nóng)地農(nóng)房入市”。周教授口才好，文筆中充滿了嬉笑怒罵，但是很可惜，由于概念和邏輯混亂不清，再加上缺少法律常識，讀起來頗有喜感。忽略這些不計(jì)，我們似乎可以把周教授真實(shí)的觀點(diǎn)挖出來：讓農(nóng)民分享土地發(fā)展權(quán)，讓農(nóng)地農(nóng)房入市，人的城鎮(zhèn)化才能實(shí)現(xiàn)。

土地發(fā)展權(quán)的本質(zhì)是對土地因?yàn)槌擎?zhèn)化而出現(xiàn)的增值的配置。農(nóng)民分享土地發(fā)展權(quán)，實(shí)際上就是通過農(nóng)地農(nóng)房入市來獲得大量的土地增值收益。作為一個(gè)簡單的常識，大家想必都知道，只有相對發(fā)達(dá)的城郊農(nóng)村才有可能因?yàn)槌擎?zhèn)化而實(shí)現(xiàn)土地增值，而遠(yuǎn)郊農(nóng)村根本沒有這個(gè)機(jī)會。按照中國的城鎮(zhèn)化規(guī)劃，最多只有5%的農(nóng)村土地能夠通過城鎮(zhèn)化獲得增值收益。如果這5%的農(nóng)村將所有土地增值收益都?xì)w入囊中，對于其他95%的農(nóng)村來說顯然是極不公平的，這必將造成一個(gè)腐朽的土地食利階層，根本不利于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展。通過國家征地，將土地增值收益轉(zhuǎn)化為財(cái)政收入，能夠?yàn)槌擎?zhèn)化所需要的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供更好的支持，這是為什么中國比大多數(shù)發(fā)展中國家擁有更好的基礎(chǔ)設(shè)施、經(jīng)濟(jì)發(fā)展更快的關(guān)鍵原因。

可是我們的周教授并不信任甚至有點(diǎn)憎惡國家權(quán)力，認(rèn)定它是“籠外的老虎”，給予國家任何多一點(diǎn)的權(quán)力都意味著養(yǎng)虎為患。周教授有一個(gè)奇怪的理論，認(rèn)為只有先把老虎關(guān)起來，才能給它權(quán)力。問題是，對國家權(quán)力的規(guī)制總是在國家權(quán)力運(yùn)行的過程中來不斷完成的，不可能讓國家權(quán)力停下來再來制約。然而周教授始終繞不過這個(gè)彎子，因此自然不能理解華生教授“分明對當(dāng)下中國權(quán)力難被約束的狀況知道得一清二楚，卻在討論中國城市化、城鄉(xiāng)關(guān)系、土地房屋等諸種現(xiàn)實(shí)問題時(shí)，依然不遺余力地高舉‘公權(quán)力’、‘管制’、‘管治’、以及‘處罰、打擊’”（周其仁語）。在進(jìn)一步強(qiáng)化監(jiān)督的前提下，通過國家來統(tǒng)籌土地增值收益，或許是一個(gè)可行的選擇；但是周教授不相信中國政府的權(quán)力有可能做好事，寧愿讓少數(shù)城郊農(nóng)村來獨(dú)享土地增值收益從而形成一個(gè)土地食利階層。

土地食利階層的崛起，意味著曾經(jīng)被新民主主義革命和社會主義革命所推翻的土地權(quán)貴再一次死灰復(fù)燃，這顯然是對憲法所規(guī)定的社會主義國家性質(zhì)的背離。周教授所主張的農(nóng)地農(nóng)房入市，也許才是真正的違憲哩！