在政治參與需求日益提高的時代，政治決策、立法與制定公共政策需要開放更多制度化的渠道，來吸納民意，提高政治與法律體系的回應(yīng)性。什么是民意，如何發(fā)現(xiàn)民意，又是吸納民意的前提。

在這里，以帶有立法性質(zhì)的司法解釋為分析標本，呈現(xiàn)發(fā)現(xiàn)民意的復雜性。正是這種復雜性，在很大程度上引發(fā)了人們對于司法過程與民主過程、司法過程與行政過程之間關(guān)系的持續(xù)爭論，這種爭論同樣彌散在政治決策、立法過程當中。

多數(shù)人的意見才是民意

2011年8月12日，最高法院公布了對婚姻法的第三個司法解釋，對此前的征求意見稿做了不少修正，至少在形式上更多地回歸了婚姻法所確定的家庭財產(chǎn)制，但也在司法解釋與民意的關(guān)系上留下了不少疑問。

從征求意見稿到正式公布稿，婚姻法司法解釋三，與個人所得稅法修正案等法律與公共政策調(diào)整一樣，提醒我們思考主體問題，也就是政治決策、法律與公共政策的制定與調(diào)整決策為了誰，征求、聽取了誰的意見，為了回應(yīng)誰的訴求，為了滿足誰的利益。答案也許比較清晰，征求人民的意見，回應(yīng)人民的訴求，為了人民的利益。不那么清晰、難以界定的是標準，即如何判斷哪些意見是民意，哪些又不在其列？政治家、立法者、政策制定者尊重和反映哪些意見，才算是及時恰當?shù)鼗貞?yīng)人民的需求，符合人民的利益？

然而，抽象地討論民意到底是什么，很難得出結(jié)論。在具體操作層面，多數(shù)人的意見才是民意，因此，區(qū)分多數(shù)與少數(shù)也就成為發(fā)現(xiàn)民意的關(guān)鍵。在一個政治共同體內(nèi)，全國性的政治決策、法律與政策制定當然是要服務(wù)于全體人民，也就是服務(wù)于最大多數(shù)人的基本社會生活需要而非少數(shù)人的特殊文化要求，在決策理念、社會文化價值選擇和具體規(guī)則設(shè)定上，發(fā)現(xiàn)并尊重最大多數(shù)人的意見，從而與民主決策、民主立法的內(nèi)在要求保持一致。

婚姻法的解釋也不例外，婚姻法不是離婚清算法，或者不僅僅是離婚清算法，也是婚姻保護法；它既規(guī)范婚姻，也規(guī)范家庭。說到底，作為中華人民共和國頒布的第一部法律，婚姻法事實上是婚姻家庭法。因此，婚姻法也好，其司法解釋也好，立法解釋也好，都需要兼顧結(jié)婚、家庭與離婚三大環(huán)節(jié)。既保護丈夫，也保護妻子；既約束夫妻關(guān)系，也約束婆媳關(guān)系、翁婿關(guān)系；既關(guān)注哺育，也關(guān)注反哺；既規(guī)范情感，也規(guī)范財產(chǎn)。在這些關(guān)系的協(xié)調(diào)、平衡、把握上，都需要區(qū)分多數(shù)與少數(shù)，發(fā)現(xiàn)、尊重和反映真正的民意。

多數(shù)與少數(shù)是個簡單、清晰、有效、可行的民意認定標準。任何群體都可以分出多數(shù)與少數(shù)，但并非所有的“多數(shù)”都是應(yīng)該首先得到尊重和反映的真正民意。維護符合絕大多數(shù)中國人婚姻家庭生活需求的共同共有、相互扶助原則，還是改行個人財產(chǎn)制、相互攻心原則；規(guī)范多數(shù)人的婚姻，還是規(guī)范少數(shù)人的婚姻；反映多數(shù)家庭的需求，還是少數(shù)家庭的需求，這是婚姻法解釋三是否符合民主立法內(nèi)在要求的三個判斷標準。

多數(shù)與少數(shù)

在婚姻法司法解釋三的制定過程中，存在三對“多數(shù)與少數(shù)”。

第一對是解釋者意見的“多數(shù)與少數(shù)”，存在于征求意見稿的制定者們當中，無論這些制定者具體的意見如何，都只是反映了最高法院婚姻家庭案件審判庭的小群體意見，這個小群體的“多數(shù)”只是整個社會的“少數(shù)”，至少不能直接等同于多數(shù)人民意，暫且稱之為“私意”。小群體的“私意”既可能是積極、能動、意欲干預社會進程的，也可能是保守、消極、盡力維護傳統(tǒng)社會倫理的。

第二對是建議者意見的“多數(shù)與少數(shù)”，存在于收集上來的社會意見當中。其中，多數(shù)意見是什么，少數(shù)意見是什么，是否可從中發(fā)現(xiàn)真正的民意，都需要政治決策者、立法者與政策制定者的深思熟慮。由于這些意見可能包含不同個體、各類社會群體、研究機構(gòu)和社會組織的各種特殊要求，大家完全眾說紛紜，可稱之為一般意義上的“眾意”。

第三對是真正的“多數(shù)與少數(shù)”，存在于最廣泛的民意之中，如果利益相關(guān)方都有暢通的意見表達渠道，如果征求意見稿與收集來的社會意見在原則、內(nèi)容上高度重合，就可以準確地把握“公意”，也就是真正的“民意”。如果完全不一致或者出入較大，就說明真正的民意沒有得到反映，征求意見稿就需要做出較大修改。最終的政治決策、法律政策必須反映最大多數(shù)人的意見，即最大多數(shù)人中的多數(shù)意見，也就是貫徹“公意”原則，一個可以觀察的標準就是是否公平地適用于最大多數(shù)人。

“公意”是最需要花時間和精力去發(fā)現(xiàn)的，就婚姻法司法解釋而言，作為立法者的最高法院法官們，首先需要考慮的，應(yīng)該是基層法院和民間調(diào)解組織的意見，他們才是共和國60多年來4200萬婚姻家庭案件審理的主力軍。如果不考慮他們的意見，征求意見就只是收集上來更多精英的意見，這樣的“眾意”再多，再好看，都難以從中提煉出真正的民意。這些案件中當事人雙方的主流婚姻家庭觀念，也正是人民大眾“公意”的真正來源。（見圖表）

資料來源：http://www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/201002/t20100221_1368.htm

可以看出，“私意”不是民意，“眾意”也不是民意，“公意”才是民意。只有超越“私意”，才能從“眾意”中發(fā)現(xiàn)“公意”。作為審判者，法官固然有獨立適用法律、自主判斷民意的自由裁量權(quán)，不受外力干預。但作為司法解釋者的法官，已經(jīng)不再是審判者，而是立法者。作為立法者，婚姻法司法解釋三的制定者必須超越節(jié)約司法成本這樣的“私意”，從眾說紛紜的“眾意”中，發(fā)現(xiàn)和確定“公意”。

在民意的認定上，婚姻法解釋三留下的缺憾在于，沒有詳細說明到底有哪些“眾意”，有沒有形成多數(shù)意見，少數(shù)意見又是什么。司法解釋最終有沒有反映民意，需要信息公開，信息不公開，社會各界就無法判斷自己的意見到底在多大程度上得到采納或者拒絕，就可能產(chǎn)生不必要的猜測、八卦或謠言。事實上，意義還不止于此，公開各類建言及其提出者，也讓社會各界有可能發(fā)揮監(jiān)督作用，判斷各類意見是否靠譜，并采取措施予以制約。同時，也可以讓決策者、立法者、政策制定者更加自主地做出決策，提升決策、政策與立法的民主程度。

表面上看，民意的計算過程是個算術(shù)過程，但實質(zhì)上真正需要計算的不是，或許不僅僅是司法成本、少數(shù)意見或者特殊利益，還需要考慮情感，計算一項法律條文的修改是否會有損于最大多數(shù)人的婚姻，有損于最大多數(shù)人的家庭，這顯示了司法解釋有沒有必要以及如何發(fā)現(xiàn)和反映民意的難度，進而也可能擴大人們對法官試圖扮演立法者的正當性質(zhì)疑。

在追求更廣泛民主的當今中國，這種正當性質(zhì)疑不僅僅是指向具有立法功能的法官，也指向執(zhí)法的行政官，還指向立法的人民代表，設(shè)置并開放有效的制度渠道，讓人民群眾的民意得以有序地聚合、表達，并配合面向整個官僚機構(gòu)的有效壓力機制，或可持續(xù)提升政治體系的回應(yīng)性。