【法官遇到具有政治爭(zhēng)議的案件，已成常事。在法官任命及庭審過(guò)程中，是否應(yīng)考慮政治因素？香港法律界最近對(duì)此爭(zhēng)論不已。香港執(zhí)業(yè)大律師郭榮鏗于6月25日在《明報(bào)》上撰文，稱“法官任命與審案去政治化才是法治”。此文為前中策組首席顧問(wèn)邵善波對(duì)該文的回應(yīng)。】

在有成文憲法，特別是有人權(quán)法的司法制度下，香港終審法院的一個(gè)基本實(shí)踐，就是在相同層次而又有可能互相沖突的法律中，適用相關(guān)法律而對(duì)某一件案作出判決。故終審法院適用法律的決定，不可能只是單純對(duì)現(xiàn)有法律的解釋，而實(shí)際上包含（廣義的）政治判斷，是對(duì)社會(huì)上不同的價(jià)值觀的一個(gè)取舍。這也是為什么在這制度下，法院判決很多時(shí)候也制造法律，也是法律的一個(gè)來(lái)源。這是法學(xué)的一個(gè)基本常識(shí)。

代表香港法律界的立法會(huì)議員、公民黨執(zhí)委及專業(yè)議政召集人郭榮鏗先生，似乎并不明白或接受這制度的基本性質(zhì)及原理。他在這問(wèn)題上的看法無(wú)疑是有一定代表性，反映了香港不少法律界人士的理解，這是他們受專業(yè)訓(xùn)練時(shí)所接受的教育，代表了法律界人士長(zhǎng)期引以自豪的專業(yè)尊嚴(yán)：專業(yè)、獨(dú)立、非政治、大公無(wú)私。

郭榮鏗（圖/郭榮鏗Facebook專業(yè)）

我提出終審法院本質(zhì)上是一個(gè)政治法院，并非質(zhì)疑我們法律專業(yè)的這些優(yōu)良傳統(tǒng)，也無(wú)意挑戰(zhàn)法律界的專業(yè)尊嚴(yán)，而是要指出終審法院在行使職能時(shí)、終審法院法官在適用和解釋法律時(shí)，以及在終審法院法官的選任的基本要求上，無(wú)可避免會(huì)牽涉政治判斷。但在郭議員看來(lái)，我的觀點(diǎn)似乎對(duì)法律界人士對(duì)自己的身分與角色認(rèn)知是個(gè)挑戰(zhàn)。

終院政治角色與法治精神無(wú)沖突

我并無(wú)如郭議員所指“不斷指出香港司法制度與美國(guó)不同”（注1），而是相反——指出香港有關(guān)制度已變得與美國(guó)的制度趨同。終審法院的政治角色和對(duì)法官的政治條件要求與“法治精神”并無(wú)沖突，不然美國(guó)的制度，雖然全球只是排第19，也不能算是法治社會(huì)了。

恰是郭議員自己指出，香港任命法官的程序盡管根據(jù)《基本法》第90條的規(guī)定，看似與美國(guó)相似，卻“與美國(guó)實(shí)際上大有不同”，因?yàn)椤跋愀鄣闹贫仁欠山缫元?dú)立和專業(yè)的角度甄選法官為起點(diǎn)，行政長(zhǎng)官雖有任命權(quán)，但眾所周知不應(yīng)拒絕委員會(huì)的推薦，過(guò)去亦不曾發(fā)生過(guò)這樣的先例”。很顯然，郭議員論證的重點(diǎn)中所謂“雖有”、“但眾所周知不應(yīng)拒絕”，強(qiáng)調(diào)的是過(guò)往的做法和主觀判斷，而并不是如今香港的制度設(shè)計(jì)。

就制度設(shè)計(jì)而言，香港法院的法官“根據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨(dú)立委員會(huì)推薦，由行政長(zhǎng)官任命”（基本法第88條），和香港終院法官和高等法院首席法官的任免“還須由行政長(zhǎng)官征得立法會(huì)同意”（基本法第90條），恰恰是與美國(guó)有關(guān)制度的趨同。

香港自回歸后引入成文憲制性的法律《基本法》，我們的司法制度已脫離了傳統(tǒng)英式無(wú)成文憲法的普通法法制，變成有成文憲法的美式普通法法制。這是大家首先要承認(rèn)的一個(gè)事實(shí)。

基本法對(duì)終審法院和高院法官的任命或免職程序，加上了立法會(huì)審批這一政治性的環(huán)節(jié)，就是對(duì)回歸后終審法院性質(zhì)的變化而作出的回應(yīng)，這不是“看來(lái)與美國(guó)相似”，而是實(shí)際上一樣。

這程序并不止是在“任命程序出現(xiàn)不當(dāng)”時(shí)才發(fā)生作用的一個(gè)保險(xiǎn)機(jī)制。立法會(huì)過(guò)去在法官任免上沒(méi)有實(shí)質(zhì)地行使過(guò)否決權(quán)是事實(shí)，但有無(wú)“干預(yù)和反對(duì)”獨(dú)立委員會(huì)的推薦是一回事，在憲制上能不能“干預(yù)和反對(duì)”則是另一回事。不能因?yàn)檫^(guò)往立法會(huì)沒(méi)有“干預(yù)和反對(duì)”，就武斷地認(rèn)為它根本不應(yīng)或不能行使有關(guān)權(quán)力。

香港終審法院大樓（圖/香港旅游發(fā)展局）

涉終院爭(zhēng)議無(wú)關(guān)政府管治威信

資深傳媒人而又是念法律出身的劉進(jìn)圖，對(duì)我提出的問(wèn)題只能以“起（作者）底”作回應(yīng)，并根據(jù)各種主觀猜測(cè)，歸結(jié)為意圖“打擊特區(qū)政府的管治威信與管治效能”（注2）。

在我們的制度下，終審法院并不是香港政府的一部分，涉及終審法院的爭(zhēng)議與“特區(qū)政府的管治威信與管治效能”完全無(wú)關(guān)，與現(xiàn)今的管治班子的表現(xiàn)更無(wú)關(guān)，除了特首如何行使其對(duì)法官的任命權(quán)外。對(duì)香港現(xiàn)行的司法制度的探討，也不會(huì)打擊司法機(jī)關(guān)的管治威信與管治效能。反而社會(huì)應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，是非常重要的。

一個(gè)向來(lái)鼓吹民主、公民參與、言論自由的新聞工作者，只能以人身攻擊、猜測(cè)個(gè)人動(dòng)機(jī)來(lái)回應(yīng)一個(gè)司法制度上嚴(yán)肅法理問(wèn)題的爭(zhēng)議，這與郭議員的口號(hào)式的回應(yīng)如出一轍，反映他們不能正面回應(yīng)問(wèn)題，不能理性地討論終審法院的性質(zhì)以及終審法院與政治有沒(méi)有關(guān)系，也可能反映他們根本拿不出合理的反駁理由。這是非常令人遺憾的。

注釋：

注1：郭榮鏗，〈法官任命與審案去政治化才是法治——與邵善波商榷〉，2018年6月25日《明報(bào)》

注2：劉進(jìn)圖，〈前朝官員指點(diǎn)江山意欲何為？〉，2018年6月26日《明報(bào)》。