2010年拿到法學(xué)碩士學(xué)位后，筆者曾有一段在律所實習(xí)的時光。當(dāng)時離開家鄉(xiāng)小城，滿懷期望來到大城市求職律師工作。在一家律師事務(wù)所面試時，所里領(lǐng)導(dǎo)特別強(qiáng)調(diào)他們聘請了幾位退休下來的法官擔(dān)任顧問一職，可以給我們這些實習(xí)生傳授無處可學(xué)的訴訟及庭上經(jīng)驗。懷著成為資深律師的職業(yè)憧憬，筆者對此自然忙不迭稱是，對了，我們領(lǐng)導(dǎo)本人也是從檢察院崗位上“下海”的。

想起這段舊事，是因為最近上海高院出了一樁丑聞。一家與法院關(guān)系密切的建筑公司高管請高院的一位法官吃飯，這位法官又拉上另外3名同事。飯畢，除一名法官因不勝酒力外，其余4人都參與了嫖娼活動。而這一切又被一位冷眼旁觀者默默盯住，這位旁觀者自稱曾在一起案件中遭遇司法不公，敗訴后就盯上了當(dāng)時的主審法官，時間足足有一年之久。據(jù)這位爆料人的說法，平時宴請那名法官的人，90%以上都是律師，甚至有的律師之前就是法官、檢察官。爆料人的言外之意不言而喻，但關(guān)于法官、檢察官與律師身份的“旋轉(zhuǎn)”，還要做具體分析。

首先，爆料人所說情形的確存在。筆者實習(xí)期間，有一位同事負(fù)責(zé)的事務(wù)中就包括下午給領(lǐng)導(dǎo)準(zhǔn)備一份食物。領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)常要先墊一點肚子，晚上才好出去應(yīng)酬，所應(yīng)酬者，法官也。而法官、檢察官“下海”當(dāng)了律師，就更是數(shù)不勝數(shù)了，除了我們領(lǐng)導(dǎo)的例子，還有全國知名的陳有西律師，曾在浙江高院工作過，盡管擔(dān)任的不是審判工作。曾代理過張子強(qiáng)綁架案的廣州刑辯界知名律師鐘聞東，也曾在廣州中院擔(dān)任過助理審判員，現(xiàn)在他已經(jīng)是一家事務(wù)所的主任。

這幾位律師有一個共同特點，就是“下海”的時間都比較早，集中在上世紀(jì)90年代。這一方面是鄧小平“南巡”后“下海”大潮一部分，另一方面，也和我國律師業(yè)的發(fā)展階段相關(guān)。1980年《律師暫行條例》正式恢復(fù)了律師職業(yè)，律師被界定為“國家法律工作者”。整個80年代，律師人數(shù)極少，據(jù)劉思達(dá)《割據(jù)的邏輯》一書中相關(guān)資料，1984年全國有律師20090人，其中專職律師10262人。80年代末，中國律師業(yè)開始了一個長達(dá)十幾年的私有化過程，各種“國辦”律所改制為“合作”或“合伙”所。與此同時，律師數(shù)量大幅增長，到2000年，律師總?cè)藬?shù)已經(jīng)達(dá)到117260人，其中一部分正是從法院、檢察院、司法所以及高校中“下海”而來。

和美國“旋轉(zhuǎn)門”不同的是，這些從體制里出去的人，大部分在“下海”中獲得了甜頭，極少有再回到公職部門任職的。甚至有的律師在近些年政治氣候的影響下，變成了潛在的“反對派”，在微博中活躍的律師群體常常帶有這種鮮明標(biāo)簽。盡管如此，“下海”的前法官、檢察官或司法行政人員仍然會利用他們與公職部門的“親密”獲得一些“業(yè)務(wù)之外”的優(yōu)勢。且不說比較基層的司法行政人員所組成的“法律服務(wù)所”，即便是相對正規(guī)的律師事務(wù)所，除了這種吃喝關(guān)系外，在案源、案件調(diào)解等等問題上，仍然會獲得一些“照顧”。筆者實習(xí)的時候，處理過一個知識產(chǎn)權(quán)案件，案子正是來自高院的某位法官，最后也是在高院調(diào)解結(jié)案。自然，我們律所是沒有吃虧的。

而在相對較為混亂的基層法律服務(wù)市場，公職人員和“律師”之間的身份混淆更讓司法過程看起來漏洞百出。之所以打上引號，是因為這些人常被正式律師視為“黑律師”。劉思達(dá)《割據(jù)的邏輯》一書中提到：“1990年代是我國基層法律服務(wù)發(fā)展的黃金時代。在全國的絕大多數(shù)城市和鄉(xiāng)村，基層法律工作者的人數(shù)都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了律師人數(shù)……在這一時期，基層法律服務(wù)產(chǎn)生了許多五花八門的新形式，如‘法律服務(wù)所’‘掛牌所’‘社會所’和‘法律服務(wù)中心’。許多退休或?qū)I(yè)的法官、檢察官和司法行政人員都加入了這一行業(yè)，并且直接利用他們從前的工作關(guān)系來辦案。在某種程度上，1990年代的鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)幾乎就成了司法局和其他政法機(jī)關(guān)的‘自留地’。”

對于中國基層司法問題的復(fù)雜性，北京大學(xué)法學(xué)院前院長蘇力教授曾不斷撰文提醒，因此對于這些公職人員利用他們的“地方性知識”搞定了很多細(xì)碎糾紛的情形，我們也不好全以“腐敗”或其他單一概念來概括。只能說，退休法官、檢察官干律師在我國形成了一個不長不短的傳統(tǒng)。加上2001年律師業(yè)行業(yè)準(zhǔn)入制度出現(xiàn)一次重大改革，“國家司法考試”取代了律師資格考試成為我國律師、法官、檢察官的統(tǒng)一資格認(rèn)定方式，知識上的共享更是為這三個職業(yè)群體的流動帶來了更大方便。以至于筆者就這一“旋轉(zhuǎn)門”相關(guān)問題請教那些已經(jīng)從業(yè)多年的律師同學(xué)時，他們認(rèn)為這種情形非常正常，甚至可以說“主流意見鼓勵這種流動”。

是否存在這種“鼓勵”筆者并不十分清楚，至少就一些網(wǎng)絡(luò)言論來看，普通網(wǎng)民更希望律師與公職人員之間保持一定距離。當(dāng)然這并不意味著禁止職業(yè)流動，而是在不禁止流動的情形下，盡量保持司法人員的獨立性。對此，現(xiàn)行制度上也存在一定的保障：對這三個職業(yè)群體，我國分別制定了《律師法》、《法官法》和《檢察官法》?！堵蓭煼ā返?1條規(guī)定：曾經(jīng)擔(dān)任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后二年內(nèi)，不得擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人?！斗ü俜ā返?7條規(guī)定：法官從人民法院離任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人。法官從人民法院離任后，不得擔(dān)任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。法官的配偶、子女不得擔(dān)任該法官所任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。《檢察官法》規(guī)定和《法官法》是一樣的，而且顯然比《律師法》更為嚴(yán)格一些，絕對禁止離任法官、檢察官以律師身份在原任職單位從事相關(guān)業(yè)務(wù)。

這樣的規(guī)定顯然并不能阻止離任，尤其是那些退休的法官、檢察官到律所任職，這就是本文開頭提到的顧問一職的由來。這些被律所返聘的退休人員，一般來說在原來的單位中都取得了一定地位。筆者所在律所中共有3名這樣的顧問，其中一位是區(qū)級法院庭長，另兩位是市中院庭長。毫無疑問他們一方面擁有豐富訴訟經(jīng)驗、另一方面也有強(qiáng)大的關(guān)系網(wǎng)。從積極的一面而言，他們發(fā)揮余熱，可以在律所內(nèi)部的討論中提供法官的視角，從而幫助律師查缺補(bǔ)漏，避免庭上出現(xiàn)意外或出現(xiàn)思路上的重大失誤；從消極一面說，這樣的關(guān)系無疑是不利于司法公正的。另外，在一些非訴的法律服務(wù)中，律所通過向客戶不斷暗示我們這里有幾位“重要人物”，自然也會讓“關(guān)系勝過法律”的觀念在社會中越傳越遠(yuǎn)，從長遠(yuǎn)而言，非常不利于社會中建立對司法的信任，而這又會進(jìn)一步促使客戶尋找那些有“關(guān)系”的律師或律所。簡單來說，這是個惡性循環(huán)。

本文既然談?wù)撝袊傻男D(zhuǎn)門，在當(dāng)下氛圍中，就不能不和美國做番比較。與中國相比，英美兩國法律系統(tǒng)倒是很不一樣。在英美兩國，更常見的是資深律師被吸收到法官系統(tǒng)中。蘇力教授對于英美法系和大陸法系的不同有過深刻分析，他認(rèn)為相比較于大陸法系而言，英美兩國的法官地位更高，后者肩負(fù)著“造法”的重任。單就美國而言，托克維爾曾說所有的“政治問題都會變成法律問題”，因此法官尤其是美國聯(lián)邦法官，按照波斯納（法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家——觀察者網(wǎng)注）的話來說，差不多都是個“政治家”。在這種法律文化中，法官職位自然更可能落到那些已經(jīng)有了豐富閱歷、政治上更為成熟的人。而在我國，法院每年都在公務(wù)員考試中吸納大量的大學(xué)畢業(yè)生，這些人一旦擁有了豐富的業(yè)務(wù)經(jīng)驗，不甘于在法院一直干下去，同時又艷羨體制外收入、自由度時，更可能傾向于出來自己執(zhí)業(yè)。因此，就我國目前的法學(xué)院培養(yǎng)及法院工作人員招募體制而言，基本上可以斷定很難杜絕這樣的流動。筆者傾向認(rèn)為，解決這個問題并不在于司法體制的內(nèi)部，而在于更大范圍的政治氣候影響。

上海對于此次事件的回應(yīng)可以體現(xiàn)這個看法。上海紀(jì)檢除了積極回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)質(zhì)疑并很快對涉事法官作出處理外，上海法院系統(tǒng)8月7日還舉行了全院領(lǐng)導(dǎo)干部大會，市委書記韓正在會上說，幾名法官的行為“給整個城市抹黑”，還說“全市各級黨委和政府部門都在嚴(yán)格認(rèn)真貫徹落實中央‘八項規(guī)定’和市委三十條具體規(guī)定，卻仍然有極少數(shù)人完全無視各項規(guī)定，根本不把黨紀(jì)國法、制度規(guī)定放在眼里，頂風(fēng)作案，影響極壞。”也就是說，在難以杜絕法官變成律師的情形下，首先可以抓以及能抓的是對法官腐敗行為的及時處理，至于律師，或許因其精通法律，想在法律上對付他們可能任重而道遠(yuǎn)。