如果單獨看布雷耶的判決，會讓我們無法理解——既然問題如此明顯，槍支暴力已經(jīng)引發(fā)了諸多問題，自然應(yīng)當加強管理——為什么當代美國還有那么多人（包括大量社會精英，比如羅姆尼候選人）反對槍支管理法案、為什么普通民眾不愿意放棄個人持槍權(quán)、為什么在當代美國擁槍派團體如NRA的實力要遠遠大于控槍派團體？這一看起來反常識的問題，既是用諸如“美國人民熱愛自由”的簡單自然法標簽所無法解釋的，也是用白巖松所強調(diào)的“武裝起義權(quán)”這一日益為美國擁槍派放棄的洛克式政治哲學無法解釋的。其讓人信服的原因就在于，在槍支管理辯論中，美國有一批社會科學論著運用同樣讓人信服的數(shù)據(jù)——如同布雷耶的論證一樣讓人信服——論證了一個更加反常識的事實：槍支管理越嚴格，槍支暴力越泛濫。

對這批社會科學論著，我們不需要詳細分析之，只需要簡單闡明論辯雙方的論證思路即可。對于槍支控制派而言，既然槍支泛濫，造成了嚴重的社會治安問題，那么應(yīng)對之策當然是限制武器流通，加強槍支管理，增強地方的治安權(quán)，由警察、國民警衛(wèi)隊更多的壟斷暴力，從而有效地減少犯罪。但問題在于，有大量的數(shù)據(jù)顯示通過加強槍支管理的方式來有效減少犯罪的思路在現(xiàn)實中是失敗的（當然也有相當數(shù)據(jù)顯示是成功的）。對槍支權(quán)利派而言，控槍派最大的失誤就在于無視當下2億多支槍，并且每年都有穩(wěn)定數(shù)量的武器進入美國社會的現(xiàn)實，對他們來說，如果加強槍支控制的話，那么這個社會到最后只有犯罪分子和想要從事犯罪活動的人才有槍，這將是讓人無法忍受的現(xiàn)實。雙方各執(zhí)一詞，亦各有道理，總體上看，東北部與大城市多是控槍派占據(jù)主流，但中西部和鄉(xiāng)村以及少數(shù)族裔聚居區(qū)則是擁槍派有優(yōu)勢。

將布雷耶“利益平衡”的解釋方法與相關(guān)的政策科學論著聯(lián)系在一起審閱，我們會發(fā)現(xiàn)，其論證雖然避免杰弗遜式的責難，但是工具性的解釋憲法規(guī)范，容易用法官自己的理念代替憲法條文本身的理念，尤其是面對極具爭議的社會文化議題。擁槍派和控槍派團體各有其自身理據(jù)，在短時間內(nèi)很難辨清孰是孰非，布雷耶“利益平衡”式的“積極”解釋憲法，到底無法避免“法官經(jīng)常犯錯”的質(zhì)疑。

三、作為“槍支條款”的第二修正案

上文具體分析了Heller案的三份判決書，并論證了運用不同的憲法解釋方法，我們就第二修正案將得出不同的含義。當然，沒有任何一種憲法解釋理論是完美的，作為憲法解釋方法的原旨主義、利益平衡等都是為了解釋者自身的目的服務(wù)。那么九位大法官爭論的問題到底是什么？

我之所以將布雷耶的判決放在最后闡述，是因為布雷耶的判決最清晰的點明了訴訟雙方真正的關(guān)切：面對日益泛濫的槍支暴力與社會治安問題，美國應(yīng)當采納什么措施防范？是進一步控槍乃至最后的禁槍，還是回歸一種前現(xiàn)代“以（潛在的）暴制（潛在的）暴”的治理方式？

這就要從九位大法官公認的“序言與操作條款”的前提說起，將第二修正案的兩個條款如此標記本身就表明了在大法官們看來，后款是其重心所在。只有我們考慮到槍支暴力問題，我們才能理解為何前款中對民兵地位的宣示就成了“序言”。因此，所謂的將第二修正案兩個條款劃分成“序言與操作”，將第二修正案的憲法解釋集中為“序言條款”與“操作條款”之間的關(guān)系，就有明顯的政策指向性，擁槍派自然更看重“操作條款”，控槍派當然更喜歡“序言條款”。其實，如果我們對比OLC備忘錄、斯卡利亞和斯蒂文森的判決，我們會發(fā)現(xiàn)這三份判決書的論述框架、術(shù)語選擇、甚至是論證方式都有極大的相似性。Heller案中的三份判決書，本身既是美國最高法院對第二修正案憲法解釋問題的終審性回應(yīng)，同時又是學術(shù)界對第二修正案展開學術(shù)爭論的一部分。

這樣本無可厚非，畢竟聯(lián)邦最高法院的大法官們不是不食煙火的修道士，法院設(shè)置本身就是為了解決社會爭議，但是如此之效果卻造成了美國憲法第二修正案“槍支條款”化和“個人權(quán)利”化，將第二修正案的后款突出出來并將其處理成公民權(quán)利宣言。但問題出在，該個人權(quán)利是一個典型的當代權(quán)利——斯卡利亞卻用第二修正案原旨之權(quán)利比附作為當代權(quán)利的個人持槍權(quán)：在斯卡利亞的論證中，原旨之持槍權(quán)乃是因為當時人人皆持槍，但彼時之持槍主要為了國防；在斯蒂文森的論證中，第二修正案無關(guān)持槍權(quán)問題——抑或兩位大法官是用當代作為自衛(wèi)的持槍權(quán)比附原旨時另一種意義上的持槍權(quán)？因為，我們根據(jù)斯卡利亞和斯蒂文森對建國史的敘述，無法得出第二修正案的制定者將重點落在“槍支條款”上。尤其是在斯卡利亞的敘述中，公民持有和攜帶武器的權(quán)利與前面的“民兵條款”沒有必然的聯(lián)系，甚至就沒有聯(lián)系。它就是對源自英格蘭公民持槍權(quán)傳統(tǒng)的憲法確認，那么我們自然無法得出第二修正案的兩個條款之間是序言與操作的關(guān)系，它毋寧是兩個獨立的條款。

如果我們進一步追問，為什么斯卡利亞在表面上極端原旨的判決卻有意忽視了古今兩種根本不同意義上的持槍權(quán)？其答案就在于第二修正案的“槍支條款”化上。緊密關(guān)聯(lián)政策辯論的第二修正案研究在其學理化進程中頁在不斷地“槍支條款”化，也因此日益狹窄了學者們的研究視角，好在聯(lián)邦最高法院歷史上圍繞第二修正案的零星案例、和2010年的McDonald案為我們重新認識第二修正案打開了新的視角。

（本文作者系清華大學法學院博士研究生，本文為作者在清華大學法學院的碩士論文修改而成，作者感謝趙曉力老師在本文構(gòu)思和寫作過程中的幫助。）