而這次華為起訴所涉的，就是原則上用來明確國防部權(quán)責(zé)及預(yù)算使用辦法的《國防授權(quán)法案》，具體針對(duì)的是《2019財(cái)年國防授權(quán)法案》中的第889條款。

我們回到法案原文，首先整理出889條所處的文本結(jié)構(gòu)：

經(jīng)查，889條即被歸于2019財(cái)年《國防授權(quán)法案》下的“門類A——國防部授權(quán)”（DIVISION A—DEPARTMENT OF DEFENSE AUTHORIZATIONS）之下的“標(biāo)題8——采購政策，采購管理和相關(guān)事務(wù)”（TITLE VIII—ACQUISITION POLICY, ACQUISITION MANAGEMENT, AND RELATED MATTERS）之下的“副標(biāo)題H——其他事務(wù)”（Subtitle H—Other Matters）之下的“第889條款.禁止特定通信及視頻監(jiān)控服務(wù)或設(shè)備”（Sec.?889.?Prohibition on certain telecommunications and video surveillance services or equipment.）。

而這一條款的原文在前兩小節(jié)說明了禁止使用、采購、撥款或提供貸款的細(xì)節(jié)，對(duì)照華為起訴書中的說法也就是“它不單禁止美國政府機(jī)構(gòu)自身購買華為設(shè)備及其服務(wù)，并且禁止政府跟其他購買或者使用華為的第三方機(jī)構(gòu)簽訂合約、或向其撥款或提供貸款”。

不過，事實(shí)上原文共有五個(gè)小節(jié)，除了前兩個(gè)小節(jié)是“禁止使用或采購”以及“禁止貸款和撥款”之外，后三個(gè)小節(jié)分別是“生效日期”（effective dates）、“豁免權(quán)利”（waiver authority）和“定義”（definitions）。

為進(jìn)一步厘清這一條款，需要指出幾個(gè)細(xì)節(jié)：

其一，據(jù)原文，禁止美國政府相關(guān)機(jī)構(gòu)使用或采購的指令生效日期是《國防授權(quán)法》簽署的一年后，而禁止與其他第三方機(jī)構(gòu)簽約以及提供貸款和撥款的指令則是《國防授權(quán)法》簽署的兩年后。即這兩個(gè)規(guī)定分別要在2019年8月13日及2020年8月13日以后生效（法案于2018年8月13日簽署），如今尚未生效。

其二，原文規(guī)定了與該條款相關(guān)實(shí)體申請(qǐng)豁免的權(quán)利。根據(jù)原文說法，在相關(guān)實(shí)體要求下，美國行政機(jī)構(gòu)的主管可以提出申請(qǐng)豁免——也就是不遵守這一條款的禁令。在這些實(shí)體提交“強(qiáng)有力的證據(jù)”給涉及的行政機(jī)構(gòu)主管之后，該主管需在30天之內(nèi)提交給對(duì)口的國會(huì)委員會(huì)，最后，如果國家情報(bào)機(jī)構(gòu)主管認(rèn)為這種豁免符合美國國家安全利益的話，他有權(quán)提供這一豁免。

簡(jiǎn)單說，該條款給那些想要購買華為（及其他被點(diǎn)名公司）產(chǎn)品或和華為有合作的美國第三方機(jī)構(gòu)、公司一個(gè)申訴機(jī)會(huì)，若能證明自己與華為等公司的合作無礙美國國家利益，則有機(jī)會(huì)不遵守禁令。不過，這一過程繁雜冗長，且最終由美國情報(bào)機(jī)關(guān)決定。

其三，也是華為提起上訴的直接原因，就在“定義”這部分。華為起訴書中指出：“第889節(jié)明確提到華為的名字，以立法的形式裁定它與中國政府有關(guān)聯(lián)?！钡拇_，定義部分不止明確界定該條文“所涵蓋的外國”（covered foreign country）為“中華人民共和國”，還在“所涵蓋的通信設(shè)備或服務(wù)”（covered telecommunications equipment or services）中點(diǎn)名華為、中興、海能達(dá)、?？低?、大華等中國科技公司以及“任何與上述公司相關(guān)的子公司或附屬機(jī)構(gòu)”。

（2019財(cái)年《國防授權(quán)法》第889條“定義”部分截圖）

最后，原文還界定了整個(gè)條款的對(duì)象——“行政機(jī)構(gòu)”（executive agency）的內(nèi)涵，引用的是美國法典中的第41篇第133條的定義。其中光第（1）款就包括了美國聯(lián)邦政府的15個(gè)部門（包括國務(wù)院、財(cái)政部、國防部、司法部等）。其他幾款則涵蓋了美國三軍、其他政府附屬機(jī)構(gòu)與產(chǎn)業(yè)等等。

（《美國法典》對(duì)“行政機(jī)構(gòu)”一詞的定義，康奈爾法學(xué)院網(wǎng)站截圖）

華為的起訴有沒有道理？

清楚國防授權(quán)法的性質(zhì)及2019財(cái)年法案中第889條的具體內(nèi)容之后，再看華為的起訴就更有據(jù)可循。

首先，根據(jù)美國的憲法實(shí)踐，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)立法機(jī)關(guān)法律的合憲性進(jìn)行審查，如果經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)某一部法律或者某一項(xiàng)條款違反了憲法，司法機(jī)關(guān)可以宣布其因?yàn)檫`憲而無效。因此，華為的起訴從美國憲法來講是有依據(jù)的。

其次，正如中國社科院法學(xué)研究所研究員支振鋒等專家提到的，889條在沒有實(shí)際證據(jù)支持的情況下禁止美國所有政府機(jī)關(guān)購買華為設(shè)備和服務(wù)，這就構(gòu)成歧視。對(duì)華為這樣一個(gè)市場(chǎng)主體乃至美國消費(fèi)者來講都是不公平的。

這一部分，華為已經(jīng)講得很明白，起訴書指出889條至少違反了“不能未經(jīng)司法程序而實(shí)施褫奪公民權(quán)的法案”、“正當(dāng)程序條款”、“歸屬條款”以及由此產(chǎn)生的權(quán)力分立。

根據(jù)前述對(duì)法案原文的對(duì)照可知，國會(huì)此次立法的確未經(jīng)司法程序就“將華為（和其他中國公司）單獨(dú)挑出來懲罰”，也用立法的形式“認(rèn)定華為與中國政府的關(guān)聯(lián)、暗示其對(duì)美國的安全威脅，但并未交由行政機(jī)關(guān)和法院來做出此類指控并予以裁決。”因而，被“未審先判”的華為當(dāng)然有理由訴諸司法尋求救濟(jì)。

其實(shí)除了上述理由之外，法案原文本身也有定義模糊以及超出立法權(quán)限的嫌疑。前文提到，近年來，議員們常常在《國防授權(quán)法案》中附加一些其他與國防相關(guān)的“外圍”條例，只因該法案被視為每年都必須通過。查看近幾年的法案可以發(fā)現(xiàn)，正文開頭說明立法目的時(shí)，除了“授權(quán)對(duì)國防部軍事活動(dòng)的撥款”等固有的國防預(yù)算直接相關(guān)事務(wù)之外，最后都會(huì)加上一句“以及為了其他目的”（for other purposes）。這樣“搭便車”確實(shí)增進(jìn)了立法效率，但程序上并非毫無瑕疵。

（2019財(cái)年《國防授權(quán)法案》首頁截圖）

首先，《國防授權(quán)法案》的立法精神在于審核、授權(quán)國防預(yù)算，主要對(duì)象原是國防部，所謂“其他目的”本就相當(dāng)模糊。

同時(shí)，前文也已闡釋，889條即被歸于2019財(cái)年《國防授權(quán)法案》下的“門類A——國防部授權(quán)”，并置于“采購政策，采購管理和相關(guān)事務(wù)”章節(jié)之下的“副標(biāo)題H——其他事務(wù)”類別之下。也就是說，在這份包括了慣例上的國防部預(yù)算審核以及模糊的“其他目的”的龐大法案中，點(diǎn)名了“華為”的這一條文被歸類在了最重要的“國防部授權(quán)”門類中與“采購政策”和“采購慣例”相關(guān)的“其他事務(wù)”。

沒錯(cuò)，掌管財(cái)政大權(quán)的國會(huì)通過《國防授權(quán)法案》規(guī)定國防部的采購政策相當(dāng)正當(dāng)。但在“國防部授權(quán)”門類下的第889條，卻以“行政機(jī)構(gòu)”主管（the head of an executive agency）為主語，而其引用的對(duì)“行政機(jī)構(gòu)”的定義，筆者在前文也已說明，指的是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“國防部”的所有聯(lián)邦政府部門乃至政府相關(guān)機(jī)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)。以籠統(tǒng)的“其他事務(wù)”為名在《國防授權(quán)法案》中對(duì)所有行政機(jī)構(gòu)發(fā)號(hào)施令，這就管得太寬了點(diǎn)。

那么，不論是國會(huì)超出立法權(quán)限或是法案本身存在的模糊空間，至少都有辯論的余地。而尋求司法機(jī)關(guān)“釋法”則是合理合法的手段。