【文/ 觀察者網(wǎng)專欄作者 康健 吳堅(jiān)】

2020年，中國(guó)企業(yè)在 “一帶一路” 沿線對(duì)58個(gè)國(guó)家非金融類直接投資177.9億美元，主要投向了新加坡、印尼、越南、老撾、馬來西亞、柬埔寨、泰國(guó)、阿聯(lián)酋、哈薩克斯坦和以色列等國(guó)家。在對(duì)外承包工程方面，2020年中國(guó)企業(yè)在 “一帶一路” 沿線的61個(gè)國(guó)家新簽對(duì)外承包工程項(xiàng)目合同5611份，新簽合同額1414.6億美元，完成營(yíng)業(yè)額911.2億美元。

“一帶一路”倡議作為我國(guó)的國(guó)家戰(zhàn)略，為中國(guó)企業(yè)提供了充滿機(jī)遇的出海平臺(tái)，但同時(shí)也帶來了新的挑戰(zhàn)。面對(duì)“一帶一路”沿線國(guó)家迥然不同的政治、文化和法律所導(dǎo)致的復(fù)雜營(yíng)商環(huán)境，中國(guó)企業(yè)在出海過程中如何避免一系列法律風(fēng)險(xiǎn)？

在“一帶一路”背景下，中國(guó)企業(yè)面臨著來自各個(gè)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)，其中就包括與多邊開發(fā)銀行合作需滿足的合規(guī)要求。

多邊開發(fā)銀行是現(xiàn)行國(guó)際金融體系下為發(fā)展中國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供資金的主要金融機(jī)構(gòu)，除了為“一帶一路”倡議所發(fā)起成立的亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行外，世界銀行集團(tuán)、亞洲開發(fā)銀行和非洲開發(fā)銀行等，也為“一帶一路” 倡議發(fā)揮了重要作用。以世界銀行為首的多邊開發(fā)銀行除了推進(jìn)經(jīng)濟(jì)投資之外，還積極參與全球腐敗治理。

以世界銀行為例，其制裁機(jī)制的管轄權(quán)囊括了所有與世界銀行貸款資金有關(guān)聯(lián)的實(shí)體和個(gè)人，主要針對(duì)五種欺詐或貪腐行為：一是腐敗行為（Corrupt Practice），即通過直接或間接的方式收受財(cái)物并施加不適當(dāng)影響的行為；二是欺詐行為（Fraudulent Practice），即通過虛假陳述等故意誤導(dǎo)或試圖誤導(dǎo)他人的手段以獲取經(jīng)濟(jì)利益、避免義務(wù)的行為；三是共謀行為（Collusive Practice），即多個(gè)實(shí)體為實(shí)現(xiàn)不當(dāng)目的共謀串通的行為；四是脅迫行為（Coercive Practice），即通過傷害或威脅實(shí)施傷害來不當(dāng)影響他方的行為；五是妨礙行為（Obstructive Practice），即通過妨害世界銀行對(duì)上述四種違法事實(shí)進(jìn)行調(diào)查的行為。

相對(duì)于歐美企業(yè)，中國(guó)企業(yè)出海的時(shí)間較晚，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)尚顯薄弱，合規(guī)體系尚不健全，導(dǎo)致不少中國(guó)企業(yè)暴露于被制裁的風(fēng)險(xiǎn)之中。截止2021年5月31日，被列入世界銀行制裁清單的中國(guó)實(shí)體和個(gè)人已超過120個(gè)；而在2015年7月31日，世界銀行制裁清單的中國(guó)實(shí)體和個(gè)人尚不足40個(gè)。

列入世行制裁清單的中國(guó)企業(yè)遭遇的問題，占比最大的兩種行為是欺詐和腐敗。

例如，世界銀行宣布對(duì)中國(guó)某建設(shè)集團(tuán)及旗下子公司在西亞某國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目中存在的不當(dāng)行為實(shí)施為期9個(gè)月的制裁，影響波及該公司數(shù)家子公司。根據(jù)和解披露的情況，制裁的起因是在項(xiàng)目的資格預(yù)審和招標(biāo)過程中，公司編制并提交了人員和設(shè)備的不實(shí)陳述信息，包括一些有偏差的業(yè)績(jī)資料，這些行為被世行認(rèn)定為了采購指南中的欺詐行為。

又如，在世界銀行資助的建設(shè)工程項(xiàng)目中，中國(guó)某公司的多家海外工程承包商為取得當(dāng)?shù)卣玫貙徟掷m(xù)，通過不當(dāng)手段向當(dāng)?shù)卣吖傩匈V，包括邀請(qǐng)參加奢侈活動(dòng)與消費(fèi)，贈(zèng)送禮品與現(xiàn)金等等。該公司作為世界銀行的借款人，在收到對(duì)海外承包商行賄行為的指控時(shí)沒有第一時(shí)間向世行報(bào)告，之后在調(diào)查中也未及時(shí)、妥善做出應(yīng)對(duì)和配合，被世行下達(dá)譴責(zé)信并處以罰金。

具體而言，世界銀行的制裁措施分為六種。

一是向相關(guān)實(shí)體或個(gè)人發(fā)出“譴責(zé)信”（Letter of Reprimand）。

二是“除名”（Debarment），即在規(guī)定時(shí)間內(nèi)相關(guān)實(shí)體或個(gè)人參與世界銀行集團(tuán)下所有項(xiàng)目。

三是“永久除名”（Permanent Debarment），即相關(guān)實(shí)體或個(gè)人被永久禁止參與世界銀行資助的項(xiàng)目。

四是 “有條件不除名”（Conditional non-debarment），即在相關(guān)實(shí)體已經(jīng)全面、主動(dòng)采取救濟(jì)與預(yù)防措施時(shí)，只要相關(guān)實(shí)體滿足世界銀行設(shè)置的條件，世行可以豁免對(duì)其的除名制裁。

五是“有條件除名”（Debarment with Conditional Release），即相關(guān)被除名實(shí)體在符合一定條件后，可以恢復(fù)其參與世界銀行項(xiàng)目的資格。

六是“補(bǔ)償或救濟(jì)”（Restitution or Remedy），即相關(guān)實(shí)體或個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)不法所得予以歸還，并對(duì)不法行為造成的損害進(jìn)行賠償。

在衡量應(yīng)當(dāng)采取何種制裁措施時(shí)，世界銀行將綜合考慮不法行為的嚴(yán)重性、不法行為的損害程度、是否存在對(duì)調(diào)查的妨害、不法主體的違法記錄以及其他減輕處罰的情節(jié)等因素。在現(xiàn)行的六種制裁之中，根據(jù)世行現(xiàn)行制裁程序，“3年期的有條件除名”是世行通常采用的“基準(zhǔn)”制裁。

另外，按照2010年4月簽署《資格取消相互執(zhí)行決定協(xié)議》約定，被某個(gè)銀行制裁的實(shí)體或個(gè)人，很可能在同一時(shí)期受到其它參與銀行的共同制裁。例如，某中國(guó)公司與某非洲國(guó)家當(dāng)?shù)毓窘M成聯(lián)合體，參與非洲開發(fā)銀行集團(tuán)資助的該國(guó)供水和衛(wèi)生設(shè)施改善項(xiàng)目投標(biāo)。當(dāng)?shù)毓就稑?biāo)文件存在不實(shí)陳述，引起非開行制裁。而該中國(guó)公司也因其聯(lián)營(yíng)體合作伙伴的欺詐行為而承擔(dān)連帶責(zé)任。該制裁還觸發(fā)了其他多邊開發(fā)銀行的交叉制裁，其中包括亞洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、美洲開發(fā)銀行和世界銀行集團(tuán)等。

為防范相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，在“一帶一路”倡議背景下出海的中國(guó)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照《世界銀行誠信合規(guī)指南》要求建立并運(yùn)行合規(guī)體系，具體包括：

1、建立合規(guī)體系。將合規(guī)責(zé)任落實(shí)到領(lǐng)導(dǎo)層、合規(guī)部門和個(gè)人三個(gè)層面。企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)其業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不當(dāng)行為的可能性進(jìn)行全面風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，企業(yè)高層還應(yīng)該采取系統(tǒng)性的、定期的方式對(duì)合規(guī)體系和合規(guī)計(jì)劃進(jìn)行審查與修正。

2、設(shè)立合規(guī)行為準(zhǔn)則。并在其中明確且清楚地禁止相關(guān)不當(dāng)行為（如欺詐、腐敗、串通和脅迫等行為）。對(duì)于符合準(zhǔn)則的規(guī)范行為和違背準(zhǔn)則的不當(dāng)行為，企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)懲機(jī)制。

3、制定內(nèi)部合規(guī)計(jì)劃。就財(cái)務(wù)、合同義務(wù)、決策過程等三方面制定清楚、實(shí)用且有效的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)內(nèi)部員工盡職調(diào)查、禮品、宴請(qǐng)、政治獻(xiàn)金、慈善捐助以及好處費(fèi)等一系列可能的不當(dāng)行為的內(nèi)部合規(guī)控制。

4、建立定期的合規(guī)培訓(xùn)制度。

5、建立對(duì)不當(dāng)行為的補(bǔ)救機(jī)制，其中包括對(duì)不當(dāng)行為的調(diào)查與應(yīng)對(duì)機(jī)制。

6、此外，對(duì)與企業(yè)有重大業(yè)務(wù)關(guān)系或有影響力的商業(yè)伙伴，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行事前的盡職調(diào)查，并且盡可能確保這些商業(yè)伙伴做出符合世行標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)承諾。

這些合規(guī)體系的實(shí)施也是世界銀行有條件免于制裁、終止制裁或提前終止制裁的主要條件之一。比如，某跨國(guó)建筑業(yè)巨頭曾因行賄等不當(dāng)行為被世界銀行處以長(zhǎng)達(dá)十年的除名制裁，但由于該公司通過積極按照世行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)、自查自糾等補(bǔ)救措施獲得了世界銀行的認(rèn)可，相關(guān)制裁也得以提前兩年解除。

一旦遭遇世界銀行的不當(dāng)行為調(diào)查，相關(guān)中國(guó)實(shí)體和個(gè)人應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)？如果世界銀行掌握了基本線索和證據(jù)，世行廉政局就會(huì)向被調(diào)查實(shí)體發(fā)出質(zhì)詢函。在質(zhì)詢函中，世界銀行會(huì)對(duì)指控相關(guān)的不當(dāng)行為、具體理由、所掌握的證據(jù)等進(jìn)行詳細(xì)陳述，同時(shí)要求被調(diào)查方積極聯(lián)系或主動(dòng)提出和解。

在收到質(zhì)詢函之后，中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)配合世界銀行的合規(guī)審查和持續(xù)監(jiān)督以避免加重處罰，并且積極利用世行制裁體系下的抗辯、和解機(jī)制進(jìn)行充分的應(yīng)對(duì)。如果被調(diào)查企業(yè)自愿采取糾正措施、積極補(bǔ)救并尋求與世行進(jìn)行和解，世界銀行將大幅度減輕制裁處罰。

例如，2009年某世界知名電器公司在世行開啟調(diào)查后就與世行協(xié)商達(dá)成了一份和解協(xié)議，該公司通過主動(dòng)承認(rèn)其以往全球業(yè)務(wù)存在的不當(dāng)行為，并主動(dòng)同意兩年內(nèi)不參與世行提供資金的業(yè)務(wù)，從而避免了世行進(jìn)一步的制裁措施，也避免了被其他多邊開發(fā)銀行實(shí)施交叉制裁。

中國(guó)企業(yè)在出海的過程中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，提前知悉可能的風(fēng)險(xiǎn)觸點(diǎn)，事前做好風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，在事中進(jìn)一步完善合規(guī)體系，在事后積極利用規(guī)則進(jìn)行抗辯，最大程度上消除“走出去”的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而推進(jìn)“一帶一路”倡議的進(jìn)一步實(shí)施。

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