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另外一個可以作為文化內(nèi)戰(zhàn)的案例來討論的，是大家也都很熟悉的同性婚姻的問題。我從2002年讀研究生時就開始關(guān)注美國憲法，有些時候，會覺得這是一個很遙遠的事情，但當(dāng)討論美國憲法時，我覺得距離我們生活如此之近的一個案例就是同性婚姻案。2015年6月，美國最高法院做出該案的判決，同樣是5:4的結(jié)果，五位大法官持多數(shù)意見，判定婚姻權(quán)是一項基本權(quán)利，各州的婚姻法將同性這一群體排除在婚姻以外，是違憲的。

當(dāng)時我還在重慶工作，正好來上海開一個研討會，晚上坐飛機回重慶，飛機落地一開手機，好多微信群里的信息都已經(jīng)堵塞了。美國最高法院判決同性可以結(jié)婚，仿佛人類的一個時代過去了，另一個時代開啟了。第二天朋友圈鋪天蓋地都是關(guān)于同性婚姻案的討論和評論。有公眾號甚至在第一時間翻譯了美國最高法院在這個案件中的多數(shù)意見和反對意見。這個案子的一個特別看點就是四位持反對立場的大法官，每一位都單獨發(fā)表了自己的反對意見。

中國學(xué)者研究外國法，其實存在著一個“時差”的問題。我們現(xiàn)在已經(jīng)越來越接近外國法發(fā)展的最新“前沿”了，2002年我剛開始做美國法研究的時候，完全不是這個樣子，那時在國內(nèi)法學(xué)院要找一篇“法律評論”的論文都不容易。現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)時代，前沿的東西可以說唾手可得。美國最高法院出個什么新聞，我們經(jīng)常比美國記者跑得還快。但我們提出的問題都太簡單了。有時候我甚至在想，這個研究的“時差”越縮越短，究竟是一件好事，還是壞事？

客觀地講，這些第一時間反應(yīng)出來的成果很多都是挺扎實的，并不是臨時拼湊出來的東西。但問題是“時差”越短，留給我們思考的時間就越少，考察問題接下來會怎么發(fā)展的空間，也就越來越小。我們貌似走在美國法學(xué)學(xué)術(shù)的前沿，或者說我們的美國憲法研究越來越像美國學(xué)者了，但這里面是不是存在著一個需要警醒的地方，就是我們恰恰也因此失去了自己的研究議程。

有趣的是，在2008年持槍權(quán)的憲法判決中，保守派大法官占據(jù)上風(fēng)，而到了2015年同性婚姻的判決，反而是自由派的大法官取得多數(shù)地位。這中間的變動，是因為肯尼迪大法官從前一案中的保守派倒戈，加入了自由派的陣營。肯尼迪在最高法院的9人中間一直居中搖擺，由于最高法院大法官在近期始終呈現(xiàn)出自由派和保守派分庭抗禮的局面，所以肯尼迪這居中的一票就極其重要，有時候，他這一票怎么投，就決定了美國憲法應(yīng)該怎么解釋。

在同性婚姻案中，肯尼迪大法官站到了自由派這一邊，此案的多數(shù)意見也是由他主筆的。我們可以看一下這張圖，9位大法官，大法官身著黑袍，不過這個圖片做了視覺的處理，5位自由派大法官穿著彩虹色斑斕的法袍，我們知道，彩虹旗代表著同性戀運動，這幅圖也比較生動地展現(xiàn)出最高法院內(nèi)的對抗格局。

我剛才提到，4位反方大法官每人都發(fā)表了反對意見，在我看來，其中最經(jīng)典要數(shù)首席大法官羅伯茨的反對意見。羅伯茨是從司法節(jié)制的角度展開批判的。在他看來，該案最重要的并不是憲法應(yīng)當(dāng)如何解釋，而是這個問題本來就不是我們最高法院9個人管的。中間有一段話非常犀利，“本院以一紙判決廢除美國過半數(shù)州的婚姻法，強令改變了一個數(shù)千年來構(gòu)成人類社會之根基的社會制度，一個非洲南部布須曼人、中國漢族人、迦太基人、阿茲特克人共通的社會制度。問一句，我們以為我們自己是誰啊？”

羅伯茨首席說，你們要看我們各個州的民主變革過程仍在進行中，有些州事實上已經(jīng)通過本州的民主過程修改法律，從而將同性納入婚姻范圍以內(nèi)，既然如此，為什么不讓各個州繼續(xù)由下至上進行民主討論呢？只要這種民主過程還是暢通的，我們就應(yīng)該讓辯論和說服繼續(xù)下去。今天我們最高法院這么一登場，實際上就把話給說死了，就終結(jié)了圍繞同性婚姻的民主辯論。

這是羅伯茨反對意見中非常精彩的地方。從憲法學(xué)研究上來說，這篇反對意見可以被視為司法節(jié)制傳統(tǒng)的又一次表達。我和一位在耶魯法學(xué)院讀書的朋友把這個判詞全文翻譯成了中文，最近就會公開發(fā)表。關(guān)于同性婚姻問題，我認為它也是美國文化內(nèi)戰(zhàn)中一個非常激烈也非常典型的議題。