【媒體披露，念斌案再起波折，警方已重新立案，念斌再次被列為嫌疑人，禁止出境。一時(shí)間，法律愛好者再度議論紛紛，熱鬧勁與此前福建高院判念斌無罪并無二致，只是方向相反，似乎“法治春天”一夜轉(zhuǎn)冬。本文作者為山東聊城市東昌府區(qū)人民法院副院長，他在四中全會(huì)前，就念斌案對輿論場與法治所做的思考，今日讀來仍頗有借鑒意義。本文“命案必破”一節(jié)，曾單獨(dú)成文發(fā)表，讀者反應(yīng)熱烈。觀察者網(wǎng)特刊載全文，以饗讀者。】

念斌被福建高院宣判無罪后，輿論場上照例是熱鬧和歡呼，字里行間洋溢著勝利和幸福，喜悅地談?wù)撜x的降臨，同時(shí)還很識(shí)時(shí)務(wù)的將它和即將召開的四中全會(huì)聯(lián)系起來，用它來隱喻法治春天的氣息。照例的同時(shí)仍然是照舊，對政法模式的批判、對刑訊逼供的討伐、人權(quán)、程序之類的“當(dāng)然正確”再一次充斥坊間，組成或大或小的一篇篇文字，共襄出國人的集體狂歡。激情和暢快之時(shí)，那個(gè)叫“蝦”的可以從名字就大概知道其草根出身的貧苦女人的傷痛，那兩個(gè)慘死的孩子——這些是在平時(shí)足以調(diào)動(dòng)大眾全部的同情、怒火和口水——統(tǒng)統(tǒng)隱去了，人們也不愿意正視“沒有充分證據(jù)證明念斌投毒”不等于“念斌沒有投毒”這樣不識(shí)時(shí)務(wù)（是的，不識(shí)時(shí)務(wù)）又讓人不舒服的問題，而多少有些虛驕的躲在程序公正、疑罪從無、現(xiàn)代法治文明等等光彩炫目的大詞下面感受甚至享受自己突然增長的理性和智識(shí)，讓自己文明和現(xiàn)代起來，讓自己和先進(jìn)者、引領(lǐng)者們一起見證了正義的降臨。

念斌再度被列為嫌疑人

一、 兩種正義

被告的確沒有殺人，法官判決其無罪，這是一種基于善惡報(bào)應(yīng)觀念的廣為接受的傳統(tǒng)正義。如果人們能夠確信自己在事件中秉持的是這種正義觀念的時(shí)候，他的內(nèi)心世界是和諧的，良知與規(guī)范在這里沒有對立。我們可以把這種正義稱為正義一。

被告或許沒有殺人，或許就是他殺了人，但檢方的證據(jù)不足以證明其殺了人，法官也要基于疑罪從無的“現(xiàn)代法治”原則判決其無罪，這同樣被視為一種正義。并且，由于近二三十年不遺余力的觀念傳播，這種正義已經(jīng)具備了相當(dāng)廣泛的受眾基礎(chǔ)——在許多公共討論中，我們發(fā)現(xiàn)它已然成為討論者不證自明的知識(shí)背景，成為一種新的、當(dāng)然正確的“常識(shí)”。這種正義我們稱之為正義二。

正義二盡管已經(jīng)是公共討論中的當(dāng)然正確，但當(dāng)它遇到具體的案件時(shí)則多少還是有些氣虛，畢竟它有相當(dāng)大的可能意味著你眼睜睜的看著一個(gè)燒殺奸掠的惡棍從法庭走出去，帶著更豐富的反偵察、反審判經(jīng)驗(yàn)去禍害更多的弱小，而且你還要給他最低限度的道義認(rèn)同，你要說他是無罪的，甚至還要說他是冤枉的，讓他帶著猙獰的嘲諷昂首走向公眾。這種對良心的拷問和折磨或許是痛苦因而無法直面的，于是很多正義二者傾向于費(fèi)盡心機(jī)的去把正義二上升到正義一：他會(huì)論證說這個(gè)被告人根本就沒有任何罪行，以此來舒緩自己心靈深處的責(zé)難。這種舒緩的需要是如此的迫切，以至于持論者已經(jīng)走到了他們堅(jiān)持的反面——他們原來是認(rèn)為“被告人是沒有義務(wù)自證清白”的，尋求被告人有罪的義務(wù)完全歸屬于公權(quán)力。

當(dāng)這種努力遭到障礙或者干脆就無法證成的時(shí)候，正義二的維護(hù)者們就會(huì)躲進(jìn)早已“普世”化了的概念組成的銅墻鐵壁中，用“法治社會(huì)的必要犧牲”來搪塞責(zé)難，用無涉功能取向的純粹規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)來解釋刑訴法的各項(xiàng)規(guī)則，他們會(huì)說刑訴的基本原則就是保障人權(quán)，基本目標(biāo)就是“沒有冤案”。顯然，他們也知道這樣的回答是無法讓自己的靈魂安息，于是他們迅速將夾雜著愧疚的惱怒轉(zhuǎn)向已經(jīng)成功的被“臭名卓著”了的公權(quán)力：你是那么的壞，你每時(shí)每刻都有積極構(gòu)陷的沖動(dòng)，而我做到了防止你們壞就是最大的正義。

無論是前者“鯉魚躍龍門”式的成功跨越，還是后者在跨越不成之后“此心安處是吾鄉(xiāng)”式的就地反擊，都能夠在人們的激情層面引領(lǐng)一把，都能夠至少看起來是深層次的滿足人們對正義的渴求，因而能夠喚起擁躉者的吶喊甚至嘶鳴。然而，激情之后呢？

正義這個(gè)詞，就算我們不說它是幾千年文明史貢獻(xiàn)給我們最炫麗的價(jià)值觀念，至少也得承認(rèn)它是其中之一。盡管它看起來是在遙遠(yuǎn)的天國照向人間、指引我們前行的燈塔，但我們其實(shí)都應(yīng)該正視這個(gè)有些俗氣的現(xiàn)實(shí)：正義的實(shí)現(xiàn)都是有成本的，每一種正義都有它的代價(jià)。

毫無疑問，用正義二取代正義一，冤案的數(shù)量會(huì)大幅度下降——極端的說，如果判決所有的被告人都是無罪，那么冤案率立刻會(huì)下降到零值。有人說司法的最高境界是無冤，但我想如果只把無冤作為最高境界來追求，那么這種所謂的最高境界其實(shí)是任何蠢貨都能達(dá)到的。納稅人花這么多錢設(shè)立司法體系的目的顯然不僅僅是防止冤案的出現(xiàn)，他們更根本的目的是保護(hù)自身利益以及基于一種合理利益邊界形成的相對穩(wěn)定的秩序，并且能夠在這種秩序上面對自己的行動(dòng)和未來有理性的預(yù)判、預(yù)期。防止冤案當(dāng)然也是其預(yù)期之一，然而更重要的東西顯然是防止犯罪。防止冤案和防止放縱罪犯都應(yīng)該是刑事訴訟追求的目標(biāo)，如果真的要給刑事司法定義一個(gè)最高境界，那么這個(gè)境界一定應(yīng)該包括這相反相成的兩個(gè)方面。

而如果放棄對正義一的追求，退守為正義二，那么顯而易見，“冤案”下降的同時(shí)，“縱案”會(huì)上升：會(huì)有更多的壞人在法庭器宇軒昂的慷慨陳詞之后成功洗白。這個(gè)代價(jià)普羅大眾在跟著精英們高呼的時(shí)候或許會(huì)有隱隱約約的懷疑，但精英們很快成功的利用話語優(yōu)勢地位以及言語組織能力將這些懷疑給“科學(xué)”掉了、給“邏輯”掉了。同樣正是這種邏輯的強(qiáng)大破壞力量，讓一個(gè)可能是窮兇惡極的悍匪在法庭上得以戴上正義二的光環(huán)——很多時(shí)候，證據(jù)充分不充分，都是一個(gè)邏輯問題。

二、 邏輯推疑

我們對這個(gè)世界產(chǎn)生信任離不開邏輯，然而同樣是這個(gè)邏輯讓我們對這個(gè)世界產(chǎn)生最根本的懷疑，無論它是不是在我們最熟悉的領(lǐng)域。會(huì)有人告訴你跨過的不是同一條河流，走過的不是同一條路。他會(huì)問你：“你敢確定你身邊這個(gè)白發(fā)蒼蒼相濡以沫的老太太就是你自己的妻子嗎？”你甚至有些驚訝這不合常理的問題，然而他就是要在你驚訝的時(shí)候輕蔑又輕松地讓你在邏輯的刀鋒中人頭落地。即便我們沒有讀過休謨、維特根斯坦，也會(huì)在阿基里斯跑不過烏龜?shù)墓适吕锏玫絾l(fā)，那就是語詞世界里的邏輯在很多時(shí)候是對抗生活世界的常識(shí)的，而我們中間的絕大多數(shù)顯然是希望生存而且只能生存在現(xiàn)實(shí)生活世界里面并在這里獲得幸福。也許人們也會(huì)對芝諾（阿基里斯故事的創(chuàng)造者）這種英雄欺世式的做派在震撼之余感到恐懼——是啊，如果這都成立，那還有什么是可信的呢？

懷疑論始終就是用它強(qiáng)大的邏輯不斷挑戰(zhàn)人們不證自明、廣為接受的已經(jīng)作為言說背景的知識(shí)，而且我們也看不到它到底對這個(gè)世界有多少“建設(shè)性”意義?；蛟S有人會(huì)說對它每一次回答都能夠在新的知識(shí)層面上取得重大收獲，但我始終“懷疑”它大概只是一種訓(xùn)練大腦的智力游戲。邏輯推疑在思想史上似乎已經(jīng)取得不可跨越的歷史地位，似乎已經(jīng)成功的雄踞思維方法的巔峰并冠以科學(xué)之名堂而皇之的接受人類其他思考模式的臣服。由于這種思維強(qiáng)大的誘惑力，不少法律人士都悄悄為其捕獲，在一個(gè)又一個(gè)常規(guī)或疑難案件中堅(jiān)韌的展示它的存在。雖然問題在司法過程中不像哲學(xué)問難里面表現(xiàn)的那么極端，但我們同樣要對它的局限和危害保持清醒和警惕。

蒙眼的正義女神是西方法治文明的元敘事之一，但是在中國，人們卻用“瞎了眼”來罵一個(gè)頭腦昏憒的家伙，人們甚至還希望圣明的判斷者不但不是蒙了眼，而且還是長出第三只眼——包公就是這樣。我們可以從文化差異的角度來理解東西方對于“天眼”和“瞎眼”的不同追求，但就對事實(shí)真相的現(xiàn)實(shí)認(rèn)知來說，瞎眼顯然是明顯的處于信息劣勢。而且即便西方法庭門口樹立著蒙眼的雕像，但就我狹隘的閱讀量而言，尚未發(fā)現(xiàn)一個(gè)盲眼的法官在西方法治史上留有傳記。因?yàn)榻y(tǒng)計(jì)表明，人類獲取的信息量絕大部分來自于眼睛，如果放棄眼睛這種重要的信息渠道，法官形成的判斷在何等程度上偏離真相都是有可能的。一個(gè)蒙了眼人、一個(gè)發(fā)現(xiàn)真相的手段嚴(yán)重受限的人做出的判斷會(huì)是正義的？

人們獲得對生活真相認(rèn)知的信息渠道是非常廣泛的，色聲香味觸都可以通過眼耳鼻舌身進(jìn)入神經(jīng)中樞形成印象，產(chǎn)生判讀。生活中，人們判斷真相需要憑借語詞，但有時(shí)候還“聽其言、觀其行”，甚至根本不考慮說的是什么，僅僅憑語氣、聲調(diào)、眼神、微表情就足以產(chǎn)生正確的認(rèn)知了。而一旦進(jìn)入司法領(lǐng)域，對真相的認(rèn)知路徑馬上狹隘為語詞（即便是聲像資料也一定要用語詞的方式表現(xiàn)在法律文書中），而且進(jìn)入司法的語詞本身所包含的信息量也會(huì)大幅度小于其在生活中的表現(xiàn)——這是為保障法律思維方式精確所必須，而精確的代價(jià)就是信息量的縮減，涵攝能力的下降乃至真相的遠(yuǎn)離。于是，我們不難發(fā)現(xiàn)為何在一個(gè)傳統(tǒng)社區(qū)里面大家都心知肚明的東西一落實(shí)到法院的紙面上就不是“那么回事”了。比如大家都知道張二小在外邊包養(yǎng)了小三，他自己似乎也沒有否認(rèn)，但法官卻說其妻子沒有充分證據(jù)證明其對婚姻不忠。用法律事實(shí)來替代生活事實(shí)是對這種張力的常見解釋，我們不否認(rèn)這種解釋對于提高司法機(jī)關(guān)工作效率的積極意義，但我們還是應(yīng)該讓我們對法律事實(shí)的追求盡量與生活事實(shí)一致起來。不然，如果連“真”都不能作為一種事業(yè)上的追求，我們?nèi)绾文軌虬逊ㄖ魏驼x這樣的頂端價(jià)值觀念聯(lián)系起來呢？

接下來的問題是：假如一個(gè)案子在語言邏輯的視野中是有疑問的，那么這個(gè)疑問是真正存疑還是僅僅是由于判斷人自身較弱的判斷能力造成？比如他不善于從陳述中獲取有效信息,他不會(huì)對對方的辯駁做出有效防護(hù)，他無法駕輕就熟的使用語言來把自己的意思表達(dá)清楚，他縱然心里明白咋回事也只是干著急——這些東西恐怕不是筆者的臆想，恐怕也不僅僅是在體制內(nèi)常出現(xiàn)的“年輕人”身上才存在。我們確定一個(gè)案子是疑案，要不要把當(dāng)事者本身的分析能力考慮進(jìn)去？何況這種分析能力又深為我們目前這種格式化的、機(jī)械化的文書模式所限制？具體到某些引起巨大正義的案件，我們不難發(fā)現(xiàn)一方是才華橫溢、名動(dòng)天下的大律師，其邏輯分析之強(qiáng)悍功力、駕馭文字之精準(zhǔn)恰當(dāng)讓人嘆為觀止；而另一方則是在體制底層生存的一線“民工”，他們的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)能夠保障自己“說”的過對方嗎？逢“體”（體制）稱弱是一種相當(dāng)有效的斗爭策略，然而挑明了說，即便是在腦力資源層面，我們也很難說目前的體制有多么的強(qiáng)大。（這當(dāng)然是需要變革的地方，就算我們不能把體制打造成人才高地，至少也不能是洼地）

中國傳統(tǒng)的法律文書是很有力量的，制作者可以在春秋大義、綱常倫理中左右逢源，他可以“五聽”，他可以用修辭來對抗他人的修辭。當(dāng)這些手段在“法治走向文明”的歷史口號(hào)下都被作為垃圾丟掉的同時(shí)，司法者的分析與說服能力自然也同時(shí)下降。詩歌一樣美好的美國法院的神一樣法官在這個(gè)問題上面比我們的權(quán)限大得多，他們可以隨意在自己的文書中寫自己想寫的東西，他甚至可以在文書中現(xiàn)身說法用“自己的性欲”來作為案件的定性標(biāo)準(zhǔn)。這些東西，我們都無法想象會(huì)成為自己論證的武器。

另外，我還發(fā)現(xiàn)美國司法其實(shí)是用陪審團(tuán)制度來消解邏輯的負(fù)外部性的，他們把事實(shí)認(rèn)定的決定權(quán)交給隨機(jī)抽選的普通公民，讓他們使用生活“邏輯”來判斷事實(shí)。法庭上面的各種信息，包括爭吵甚至衣著、眼風(fēng)甚至發(fā)型都會(huì)被他們考慮進(jìn)去。筆者始終認(rèn)為陪審團(tuán)制度的意義除了司法民主、分散司法責(zé)任等方面外，更重要的作用在于盡量消弭兩種判斷方式的張力，讓法律認(rèn)知盡量符合生活事實(shí)。或許這并不是制度設(shè)計(jì)者的初衷，然而在歷史流變過程中，它彌補(bǔ)了邏輯推演的缺陷，抵消了邏輯推疑的破壞。

沒有陪審團(tuán)的外圍防護(hù)，去掉修辭的說服支持，再加上本人或許不太扎實(shí)的語言分析功力——在這些情況下的疑罪和來自西方話語背景中的疑罪是否還是同一種事物？

如果大家對邏輯推疑的破壞力仍然沒有必要的警惕的話，我們可以看看南京大屠殺和911恐怖襲擊，都有人出于各種目的否定它們，而且否定者們都運(yùn)用了精妙但是多少有些邪氣的“邏輯”。