因涉及一樁“以采代探”的非法采礦案，內(nèi)蒙古包頭市達(dá)茂旗賽烏素黃金礦業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱“賽烏素公司”）董事長高躍躍一審被判非法采礦罪等4項(xiàng)罪名，其中，僅因犯非法買賣、運(yùn)輸、儲存爆炸物一罪，被判無期徒刑。

賽烏素黃金礦業(yè)公司。本文圖片均為受訪者供圖

然而，高躍躍及其代理律師對一審判決不服。理由是：當(dāng)?shù)刈匀毁Y源局認(rèn)為高躍躍在由探礦證向采礦證過渡期間的開采行為，有當(dāng)時(shí)的特殊政策背景；不管是賽烏素公司還是合作的第三方民爆公司，均持有合法的涉爆作業(yè)證件，且所有爆炸物均在公安機(jī)關(guān)的嚴(yán)格管控下使用，基于此，當(dāng)?shù)毓簿种伟泊箨?duì)還曾出具證明，稱賽烏素公司“在爆炸物品管理和使用過程中，無任何違法、違規(guī)、違紀(jì)行為，也無任何爆破事故發(fā)生”。

近日，高躍躍家屬收到二審裁定書，內(nèi)蒙古高院經(jīng)不開庭審理認(rèn)為，包頭中院一審部分事實(shí)不清、證據(jù)不足，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。

高躍躍

此案中，關(guān)于高躍躍是否構(gòu)成非法采礦罪及非法買賣、運(yùn)輸、儲存爆炸物罪，爭議未息。相關(guān)刑法專家指出，隨著各地不同層級專項(xiàng)治理活動(dòng)的開展，非法采礦案件數(shù)量大幅增加，各地政府部門、司法機(jī)關(guān)處置尺度不一，是行政違法還是刑事犯罪，相關(guān)邊界亟需厘清。

企業(yè)主“以采代探”被判罪，當(dāng)?shù)刈匀毁Y源局稱是邊批邊建項(xiàng)目

賽烏素公司大門

2020年3月22日，賽烏素公司法定代表人、董事長兼總經(jīng)理高躍躍被警方以涉嫌非法拘禁罪刑拘。次月，包頭市掃黑辦發(fā)布通告，公開征集高躍躍違法犯罪線索。通告中除提到高躍躍“指使鞏宏理等人進(jìn)行非法拘禁行為”外，“還于2006年開始進(jìn)行非法采礦等違法犯罪活動(dòng)”。

2021年，高躍躍等9人被包頭市人民檢察院起訴至包頭市中級人民法院。9人被控4宗罪，分別為非法采礦罪，非法買賣、運(yùn)輸、儲存爆炸物罪，尋釁滋事罪及非法拘禁罪。

檢方起訴，尋釁滋事罪涉及一起采礦糾紛，非法拘禁罪涉及一起家庭糾紛，非法采礦罪及非法買賣、運(yùn)輸、儲存爆炸物罪則涉及高躍躍公司旗下西皮金礦的“以采代探”行為。

回到2005年12月，高躍躍的賽烏素公司通過拍賣程序，從核工業(yè)西北地質(zhì)局208大隊(duì)買下西皮金礦。2006年12月30日，賽烏素公司獲得由內(nèi)蒙古自治區(qū)國土資源廳核準(zhǔn)的西皮金礦探礦權(quán)。

獲得探礦權(quán)后，賽烏素公司進(jìn)行了系列前期工作，包括劃定礦區(qū)范圍、編制開發(fā)利用方案、環(huán)境影響評價(jià)報(bào)告并提交審查等，以辦理采礦許可證。2013年1月23日，依據(jù)評估結(jié)果，賽烏素公司繳納了資源價(jià)款256.87萬元。

《礦產(chǎn)資源法》第六條規(guī)定，探礦權(quán)人“有權(quán)優(yōu)先取得勘查作業(yè)區(qū)內(nèi)礦產(chǎn)資源的采礦權(quán)”?！短降V權(quán)采礦權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌管理辦法（試行）》規(guī)定，探礦權(quán)人在其勘查的區(qū)域內(nèi)申請采礦權(quán)不得采用招拍掛的方式。2022年12月8日，華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授侯艷芳在《人民法院報(bào)》發(fā)表觀點(diǎn)認(rèn)為，上述規(guī)定是為了保障探礦權(quán)人獲得采礦權(quán)而進(jìn)行的程序設(shè)置，探礦權(quán)人申請采礦權(quán)具有相當(dāng)程度的排他性?！熬科湓?，探礦權(quán)人進(jìn)行了開采的前期投入，若最終不能獲得采礦權(quán)，其投資權(quán)益難以保護(hù)，這不利于鼓勵(lì)探礦權(quán)人積極投入成本探索礦產(chǎn)資源。司法實(shí)踐多采取只要探礦權(quán)人完成了相應(yīng)的工作，原則上就將采礦權(quán)賦予探礦權(quán)人的做法?！?

不過，直至2014年9月15日，賽烏素公司才取得西皮采區(qū)的采礦許可證。何以采礦證辦了數(shù)年？公安機(jī)關(guān)在立案偵查非法采礦案后，曾去函達(dá)茂旗自然資源局，該局對“西皮金礦2008-2013年期間非法采礦事宜進(jìn)行了認(rèn)真分析和研判”，并在其出具的《關(guān)于包頭市公安局掃黑辦商請?zhí)峁┻_(dá)茂旗賽烏素金礦相關(guān)情況的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）中表述，“主要原因是編制《環(huán)境影響評價(jià)報(bào)告》的單位幾次易主所致?！?

達(dá)茂聯(lián)合旗自然資源局的《復(fù)函》（部分）

高躍躍及其他被告人被指控的非法采礦罪，即是在賽烏素公司取得探礦權(quán)至取得采礦許可證期間（2008年至2014年8月）的行為。

包頭中院一審認(rèn)定，2008年2月17日，被告人高躍躍代表賽烏素公司與被告人丘文華、廖天祥簽訂《承包合同書》，由被告人邱蘇生、丘文華、廖天祥等人承包西皮采區(qū)采礦業(yè)務(wù)。后三人在西皮采區(qū)非法開采黃金。2011年5月31日，被告人劉樹文代表賽烏素公司再次與邱蘇生簽訂了《企業(yè)內(nèi)部承包合同書》，繼續(xù)由上述三人承包西皮采區(qū)進(jìn)行非法開采。期間被包頭市達(dá)茂旗國土資源局行政處罰4次，處罰的原因均為該礦“以采代探”。

一審開庭中，對于“以采代探”的做法，高躍躍的辯解是，“當(dāng)時(shí)達(dá)茂旗是國家貧困旗，達(dá)茂旗政府出臺過文件，好多礦山企業(yè)都在沒有采礦證的情況下采礦?！?

對這個(gè)“政府允許”的說法，達(dá)茂旗自然資源局在《復(fù)函》中表示：“2008年至2010年間，全旗當(dāng)時(shí)的基本政策是以‘工業(yè)立旗’為主導(dǎo)思想，鼓勵(lì)政府招商引資項(xiàng)目或持有探礦證等相關(guān)手續(xù)的企業(yè)開采生產(chǎn)。賽烏素金礦西皮采區(qū)就是在這樣的政策環(huán)境下開始生產(chǎn)建設(shè)的。因此，該礦可視為邊批邊建項(xiàng)目?！?

不過，這一“特殊政策背景”未被包頭中院考慮為出罪理由，一審判決認(rèn)定高躍躍等人構(gòu)成非法采礦罪，并分別判處有期徒刑1-5年不等。

“非法買賣、運(yùn)輸、儲存爆炸物”與公安的無違法證明

在定性“非法采礦”之后，賽烏素公司在探采過程中使用爆炸物的行為，也被包頭中院認(rèn)定構(gòu)成“非法買賣、運(yùn)輸、儲存爆炸物罪”，并以此判處高躍躍無期徒刑。

公安機(jī)關(guān)的爆炸物管理使用，無違法違規(guī)違紀(jì)證明。

包頭中院一審認(rèn)定，2011年2月6日，賽烏素公司與嘉鑫爆破公司簽訂《爆破工程合同》，約定賽烏素公司將其擁有的炸藥庫、雷管庫、保管室及附屬設(shè)施委托給嘉鑫公司管理，將賽烏素公司的涉爆從業(yè)人員注冊到嘉鑫公司，嘉鑫公司負(fù)責(zé)賽烏素公司所有金礦爆破工程所用爆炸物品的購買、運(yùn)輸、儲存、領(lǐng)取、清退、爆破等各環(huán)節(jié)的安全作業(yè)及管理。嘉鑫公司按賽烏素公司需要購買爆炸物送到賽烏素公司炸藥庫，由賽烏素公司在嘉鑫爆破公司掛名人員進(jìn)行保管、審批、押運(yùn)、爆破。賽烏素公司實(shí)際控制了嘉鑫公司存放爆炸物的庫房，對本應(yīng)由嘉鑫公司完成的各環(huán)節(jié)工作全部由賽烏素公司完成。事實(shí)上雙方變相買賣爆炸物。2008年至2014年8月期間，賽烏素公司未經(jīng)許可運(yùn)輸1300余噸炸藥和相應(yīng)的其他火工品至西皮采區(qū)進(jìn)行采礦。

一審法院認(rèn)為，上述操作無視公安機(jī)關(guān)爆破作業(yè)“一體化”安全管理規(guī)定，將本應(yīng)由專業(yè)爆破公司承擔(dān)的爆炸物領(lǐng)取、運(yùn)輸、爆破、清退等環(huán)節(jié)的職責(zé)變相自行實(shí)施，致使職能部門對爆炸物的安全監(jiān)管無法實(shí)現(xiàn)。

對此，高躍躍及其辯護(hù)人不認(rèn)同。

公開文件顯示，2009年9月，內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)民用爆炸物品安全管理的意見》的通知，在全區(qū)推行民用爆炸物品生產(chǎn)、配送、爆破作業(yè)“一體化”安全管理模式。包頭市公安局開始著手啟動(dòng)爆破作業(yè)“一體化”管理。在此背景之下，賽烏素公司與嘉鑫公司簽定了《爆破工程合同》，將本由自己實(shí)施的涉爆作業(yè)委托給了嘉鑫公司。

“2008年至2014年8月期間，賽烏素公司自身具備合法爆破作業(yè)資格，在此期間爆炸物的購買、使用、儲存、運(yùn)輸?shù)刃袨椴痪哂羞`法性?！鞭q護(hù)律師認(rèn)為，根據(jù)在案證據(jù)，賽烏素公司具備非營業(yè)性爆破作業(yè)單位、爆炸物品使用許可證、儲存證等涉爆從業(yè)許可證件，而公安部門關(guān)于爆破“一體化”作業(yè)并非強(qiáng)制性要求，兩家公司之間并非非法買賣爆炸物的關(guān)系。此外，涉案爆炸物的流轉(zhuǎn)全過程均處于公安機(jī)關(guān)的監(jiān)管之下，“無論是事前的購買、還是事后的使用，爆炸物的品種、數(shù)量和流向信息等均做好了紙質(zhì)記錄、并錄入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上傳至達(dá)茂旗公安局和包頭市公安局后臺，且每一節(jié)炸藥、雷管、導(dǎo)火線都是通過掃碼機(jī)雙重管理，不存在脫離監(jiān)管、失控的情況?！?

賽烏素公司的爆破作業(yè)許可。

高躍躍辯護(hù)人還出示了一份證據(jù)：2012年6月21日，包頭市達(dá)茂旗公安局治安大隊(duì)出具《證明》，證明賽烏素公司“從2011年度至今，在爆炸物品管理和使用過程中，無任何違法、違規(guī)、違紀(jì)行為，也無任何爆破事故發(fā)生?！?

不過，辯護(hù)人的觀點(diǎn)未被包頭中院采納。2021年11月29日，包頭中院一審判決高躍躍被指控的四罪均成立，合并執(zhí)行無期徒刑。其余8名被告人分別被判3至9年不等。

一審判決后，高躍躍等人不服，上訴至內(nèi)蒙古自治區(qū)高院。2023年3月13日，內(nèi)蒙古高院作出二審裁定：撤銷原判，發(fā)回重審。

整治非法采礦各地尺度不一 ，行政違法還是刑事犯罪亟需厘清

高躍躍二審辯護(hù)律師朱明勇在上訴意見中指出，達(dá)茂旗自然資源局的《復(fù)函》作為重要證據(jù)應(yīng)當(dāng)被高度重視。該《復(fù)函》不但指出“政府鼓勵(lì)邊批邊建”的政策背景，更是對于法院據(jù)以定罪的行政處罰的背景和過程，作出了截然不同的定性。

《復(fù)函》稱，達(dá)茂旗自然資源局在2008年至2013年期間對西皮采區(qū)疑似“以采代探”進(jìn)行了3次行政處罰，由于當(dāng)時(shí)辦案條件所限，一沒有地質(zhì)及采礦專業(yè)技術(shù)人員，二無GPS定位設(shè)備，三無計(jì)量及檢測手段，導(dǎo)致案件中沒有鑒別是采礦還是露天采場剝巖、沒有具體的違法地點(diǎn)、更沒有對現(xiàn)場采出的石料進(jìn)行計(jì)量和樣品采集分析，只是依據(jù)當(dāng)事人筆錄簡單取證作出了行政處罰?！稄?fù)函》稱，“查處的可能是企業(yè)提前進(jìn)行地表覆蓋層剝巖，為今后開采開拓工作做準(zhǔn)備，實(shí)質(zhì)上并沒有開采礦體?！?

《復(fù)函》還指出，“該礦礦石類型均為氧化礦石，按照中華人民共和國地質(zhì)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《巖金地質(zhì)勘測規(guī)范》礦產(chǎn)資源/儲量估算工業(yè)指標(biāo)要求，對氰氧化礦石為 0.5 克/噸，即小于 0.5 克/噸的不是礦石，應(yīng)屬圍巖（廢石）。根據(jù)當(dāng)時(shí)的筆錄記載，采出‘礦石’品位均在 0.20-0.30 克/噸之間，這樣品位的巖石在該礦區(qū)較為普遍，均視為圍巖（廢石），不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，不能認(rèn)定為礦石。”

《復(fù)函》還提到，該礦在2005年之前，核工業(yè)208大隊(duì)已在此地進(jìn)行了一定規(guī)模的開采和堆氰，當(dāng)時(shí)的開采范圍、開采深度、采出礦量、品位均無記載，無法核定其開采界限；而針對賽烏素公司行政處罰中的“礦石量”、“品位”等也既無礦量計(jì)量，也無品位檢測報(bào)告，且具體開采地點(diǎn)不明，鑒定工作無法進(jìn)行。

“案件所涉爆炸物使用，一審法院認(rèn)定是變相買賣，實(shí)質(zhì)上是刑法早已禁止的‘類推’認(rèn)定。此案兩公司均持有合法的涉爆作業(yè)資質(zhì)，無論哪方實(shí)施均不構(gòu)成違法。涉爆物的申領(lǐng)、使用均在公安機(jī)關(guān)的嚴(yán)格監(jiān)管之下，不具備任何社會危害性?！敝烀饔卤硎荆趦?nèi)蒙內(nèi)高院二審發(fā)回重審后，包頭中院將組織新的合議庭，進(jìn)行重新審理。

多名律師向澎湃新聞介紹，近年各地紛紛開展涉礦專項(xiàng)治理，非法采礦案件數(shù)量大幅增加，在辦案過程中他們發(fā)現(xiàn)，各地對于該類非法采礦案件，甚至是內(nèi)蒙古自治區(qū)不同地市，其處理尺度也不一致。

比如，與包頭相鄰的鄂爾多斯市，公檢法曾于2021年8月聯(lián)合發(fā)布“工作指引”，對于非法采礦罪的認(rèn)定問題，明確行為人積極辦理采礦許可證的相關(guān)手續(xù)，取得探礦權(quán)、劃定礦區(qū)范圍的批復(fù)等審批手續(xù)情形下，“一般不宜按犯罪論處”。

2023年3月31日，內(nèi)蒙古錫林浩特市檢察院對一起類似情形、已有探礦權(quán)且在辦理采礦許可證期間而進(jìn)行開采的內(nèi)蒙古錫林河煤化工有限責(zé)任公司，作出不予起訴的決定。

澎湃新聞注意到，非法采礦罪作為我國刑法有關(guān)破壞礦產(chǎn)資源犯罪的主要罪名，其立法詮釋和司法適用，也被學(xué)界高度關(guān)注。

著名刑法學(xué)家周光權(quán)在2022年第4期的《中外法學(xué)》發(fā)表《非法采礦罪的關(guān)鍵問題》。文章稱，“由于行政管理上對采礦權(quán)許可證實(shí)行嚴(yán)格審批，司法實(shí)務(wù)上就存在僅根據(jù)行政違法認(rèn)定非法采礦罪的沖動(dòng)，這種放棄刑法所固有的違法性進(jìn)行判斷的現(xiàn)狀亟需改變?！?

文章還提到，“在個(gè)別案件中，有必要結(jié)合被告人無證開采行為事先咨詢過礦產(chǎn)資源主管機(jī)關(guān)或長期得到地方政府及相關(guān)主管部門認(rèn)可或支持的事實(shí)，認(rèn)定行為人的違法性認(rèn)識錯(cuò)誤不可避免，欠缺本罪的違法性認(rèn)識可能性，從而排除其責(zé)任?！?

前述侯艷芳教授在《人民法院報(bào)》發(fā)表的《非法采礦罪司法認(rèn)定的疑難問題》一文則指出：在礦產(chǎn)資源所有權(quán)沒有實(shí)質(zhì)性受損的情形下，不應(yīng)因探礦權(quán)向采礦權(quán)過渡期間尚未取得采礦許可而追究采礦行為的刑事責(zé)任。對于在探礦權(quán)向采礦權(quán)過渡期間發(fā)生的開采行為，應(yīng)當(dāng)落實(shí)少捕慎訴慎押的刑事司法政策，并運(yùn)用合規(guī)等方式督促涉案礦產(chǎn)企業(yè)作出合規(guī)承諾、積極整改。

（澎湃新聞?dòng)浾?譚君）