【文/ 觀察者網(wǎng)專欄作者 翁鳴江】

法治是人類進(jìn)入現(xiàn)代文明的標(biāo)志，也是現(xiàn)代社會(huì)治理的核心理念。1997年，黨的十五大將“依法治國(guó)”作為治理國(guó)家的基本方略。1999年3月15日，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)憲法》第13條修正案，在《憲法》第5條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！边@意味著依法治國(guó)和社會(huì)主義法治也是我國(guó)根本的治國(guó)安邦的原則。

然而，和自由、正義、平等許多概念一樣，事實(shí)上，法治并沒(méi)有一個(gè)明確和嚴(yán)格的定義。從字面上分析，法治中的“法”，是指通過(guò)正當(dāng)?shù)某绦?、由一方主張并享受?quán)利，或強(qiáng)迫別人作出一定行為，禁止別人作出一定行為的，有強(qiáng)制執(zhí)行力的作法。廣義來(lái)說(shuō)，不是只有法律和法規(guī)才是法，具體的規(guī)章、政策和解釋都是法的一部分。法治中的“治”則是治理或大治的意思。所以，字面上看的法治，就是要通過(guò)“法”來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)的最完善治理的意思。

“法治”（rule of law）特別容易和“法制”（rule by law）相混淆。這兩者之間最核心的區(qū)別，是“法制”的核心要求是遵守所有現(xiàn)行的法（即實(shí)然法），而“法治”則既要求我們遵守現(xiàn)行有效的實(shí)然法，也要求我們遵守理想狀態(tài)中的符合公平正義的法（即應(yīng)然法）。

為了更直觀地了解“法治”和“法制”的區(qū)別，我們可以試想一下，假設(shè)你作為一家旅館的老板，處在三個(gè)特殊的時(shí)空環(huán)境下，你會(huì)如何處理？

第一個(gè)例子，在美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生前，美國(guó)南方的某邊境州小鎮(zhèn)，你作為旅館老板招待了一名白人顧客和幾名黑人奴隸，但你偶然聽(tīng)到那名白人顧客對(duì)黑人說(shuō)，她要找合適的時(shí)間和機(jī)會(huì)，帶那些黑人偷越南方州的邊界，去北方某州尋求他們黑人的自由。

第二個(gè)例子，是在第一次國(guó)內(nèi)革命戰(zhàn)爭(zhēng)失敗、第一次國(guó)共合作破裂時(shí)期的中國(guó)中部地區(qū)的某城市，當(dāng)時(shí)的汪精衛(wèi)政府已經(jīng)開(kāi)始屠殺共產(chǎn)黨員和革命群眾，還提出了“寧可枉殺千人，不可使一人漏網(wǎng)”的口號(hào)，你作為旅館老板，發(fā)現(xiàn)你的客人當(dāng)中，有幾位很明顯就是共產(chǎn)黨員和革命群眾，因?yàn)樗麄冋诿孛苤\劃某種反政府的活動(dòng)。

第三個(gè)例子，是在納粹德國(guó)的某個(gè)城市，你作為老板，在你接待的某旅客提供的一些證件中發(fā)現(xiàn)了一處細(xì)微問(wèn)題，說(shuō)明那名旅客很有可能是德國(guó)猶太人，但他明顯想逃出德國(guó)，偷渡到其他國(guó)家去。

《西部世界》里納粹搜索抵抗者的劇照

我們?cè)龠M(jìn)一步假設(shè)，在上面三個(gè)例子當(dāng)中，根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法規(guī)和政策要求，作為旅館的經(jīng)營(yíng)者，你都有義務(wù)必須要向主管的行政機(jī)關(guān)匯報(bào)在你的旅館里發(fā)生的所有可疑行為。

在上面三種情況下，你作為旅館經(jīng)營(yíng)者，如果你都決定依法向主管的行政機(jī)關(guān)及時(shí)匯報(bào)你所發(fā)現(xiàn)的可疑行為。那么應(yīng)該說(shuō)，你沒(méi)有違反當(dāng)時(shí)的法律，你的行為符合當(dāng)時(shí)的實(shí)然法要求，也完全符合“法制”。

然而，反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果在這三種情況下，你都決定知情不報(bào)。那樣的話，盡管你可能已經(jīng)違反“法制”或?qū)嵢环ǖ囊?，但是，你的行為卻無(wú)疑更符合應(yīng)然法，也就是更符合現(xiàn)代“法治”的真正精神。

這是因?yàn)椋诘谝粋€(gè)例子當(dāng)中，把黑人奴隸作為財(cái)產(chǎn)而不是人的美國(guó)南方各州法律，其本身就是有問(wèn)題的，不符合人人平等的基本法治理念。在第二個(gè)例子中，不僅汪精衛(wèi)反革命政府的政權(quán)合法性有問(wèn)題，而且其迫害屠殺共產(chǎn)黨員和革命群眾的政策，更是有“惡法非法”的特征。在第三個(gè)例子中，納粹德國(guó)反猶太人的法律是典型的種族歧視法律，不符合公平正義的法治要求。

所以，我們可以簡(jiǎn)單總結(jié)一下就可以看出，“法治”是遠(yuǎn)要比“法制”更為高級(jí)和文明的狀態(tài)，而且對(duì)立法者、執(zhí)法者、司法者和守法者都提出了更高的要求。法治社會(huì)的最終要求，就是需要我們每一個(gè)人，為讓應(yīng)然法轉(zhuǎn)化為實(shí)然法，或者說(shuō)是為讓我們的實(shí)然法盡可能或無(wú)限趨近于應(yīng)然法，而做出自己的努力。

當(dāng)今世界，仍然存在社會(huì)主義社會(huì)和資本主義社會(huì)的分野。“法治”盡管是一個(gè)中性的概念，但是社會(huì)主義的法治與資本主義的法治相比，不僅是在實(shí)然法、還是在應(yīng)然法，都既有許多共通之處，也有很多根本性的區(qū)別。本文雖然討論的是社會(huì)主義的法治，但是會(huì)與資本主義法治做必要的對(duì)比分析，相信讀者必會(huì)自己得出相應(yīng)的結(jié)論。

一、權(quán)利本位

社會(huì)主義法治應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位。所謂權(quán)利本位，是指在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利是核心和根本，義務(wù)只是手段，法設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

（1）從義務(wù)本位到權(quán)利本位

社會(huì)主義的“權(quán)利本位”最早是吉林大學(xué)張文顯教授于1990年提出的觀點(diǎn)，目前也是社會(huì)主義法治的主流觀點(diǎn)之一。

權(quán)利本位的核心主張，是在馬克思唯物主義辯證歷史觀的基礎(chǔ)上，認(rèn)為人類社會(huì)在資本主義之前的社會(huì)（原始社會(huì)、奴隸社會(huì)和封建社會(huì)），由于生產(chǎn)力不足的原因，個(gè)人的能力和資源有限，因此不可能存在保護(hù)多數(shù)人權(quán)利的法治，而只能存在以義務(wù)為本位、保護(hù)少數(shù)人特權(quán)的法制。而只有在資本主義社會(huì)和社會(huì)主義社會(huì)，隨著生產(chǎn)力的大力發(fā)展和提高，個(gè)人和個(gè)體成為社會(huì)的主體，以保護(hù)個(gè)體利益為核心的、以權(quán)利為本位的法治社會(huì)才會(huì)逐漸形成。

具體來(lái)說(shuō)，前資本主義社會(huì)，法的主要作用是通過(guò)社會(huì)控制，以“規(guī)定人的義務(wù)（人對(duì)人的義務(wù)和人對(duì)神的義務(wù)）來(lái)調(diào)控社會(huì)關(guān)系”。特別是因?yàn)槭芟抻谏a(chǎn)力的原因，個(gè)人需要長(zhǎng)時(shí)間的勞動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)基本溫飽，個(gè)體很難脫離群體而生存。為了維持社會(huì)的正常發(fā)展，當(dāng)時(shí)的法都需要把權(quán)力集中到少數(shù)的統(tǒng)治和精英階層，而把義務(wù)由社會(huì)上的大量勞動(dòng)人民來(lái)承擔(dān)。因此這些社會(huì)，也無(wú)一例外，對(duì)老百姓來(lái)說(shuō)都是“義務(wù)本位”的社會(huì)。

舉例來(lái)說(shuō)，古代的戒律和法律，如“摩西十誡”、“約法三章”等等，都是約定具體的條條框框，規(guī)定人們不可以做什么，否則就是刑罰伺候。少數(shù)統(tǒng)治階級(jí)的習(xí)慣權(quán)利等等則成為壟斷或世襲的特權(quán)。法律除了維持統(tǒng)治秩序，規(guī)定廣大老百姓的基本權(quán)利很少，但是他們要遵守的義務(wù)和責(zé)任則是非常多。而且，生產(chǎn)力越是落后的社會(huì)，普通人需要承擔(dān)的、通過(guò)宗法禮儀等形式確定的義務(wù)和責(zé)任就越多。

進(jìn)入資本主義社會(huì)之后，生產(chǎn)力大幅度提高，隨著商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工細(xì)化，這也意味著，人類中的大多數(shù)，均有可能通過(guò)勞動(dòng)獨(dú)立創(chuàng)造財(cái)富。資產(chǎn)階級(jí)和勞動(dòng)者作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的代表，均需要成為身份獨(dú)立、人格獨(dú)立、意志獨(dú)立、利益獨(dú)立的商品所有者，以能夠進(jìn)行交換。特別是，勞動(dòng)者必須擺脫封建貴族的人身依附，成為自由勞動(dòng)者，以供資產(chǎn)階級(jí)雇傭和剝削。

在這種情況下，資本主義法治的主要理論基礎(chǔ)，就是強(qiáng)調(diào)個(gè)人需要擁有獨(dú)立的公民權(quán)利，包括一系列人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利、以及相應(yīng)的政治權(quán)利，然后通過(guò)自由競(jìng)爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)適者生存，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的最大化。

由于社會(huì)主義的法治是在資本主義法治之上更近一步的法治，當(dāng)然也是必須以權(quán)利為本位。這也是由社會(huì)主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)體制和無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政（人民民主專政）的性質(zhì)所決定的。

需要指出的是，在前資本主義社會(huì)，有很多商品經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)的社會(huì)和國(guó)家也有類似權(quán)利的概念，如古代的羅馬法下廣泛使用的“ius”概念，就可以表示“法”、“權(quán)利”、“應(yīng)得”、“公正”等意思。但是，由于生產(chǎn)力限制的原因，古羅馬社會(huì)仍然普遍存在著占人口半數(shù)以上的奴隸，這也表明整個(gè)社會(huì)其實(shí)不是以權(quán)利為本位的社會(huì)。而事實(shí)上，也正是由于古羅馬政府超過(guò)生產(chǎn)力的限制、過(guò)度擴(kuò)大羅馬公民身份和權(quán)利，直接導(dǎo)致國(guó)家需要免費(fèi)為公民承擔(dān)的糧食等費(fèi)用劇增。這也最終在羅馬帝國(guó)面臨內(nèi)憂外患的時(shí)候，成為了壓垮帝國(guó)、造成帝國(guó)滅亡的最后一根稻草。