【內(nèi)容提要】廣義的中國(guó)正義體系是由三大傳統(tǒng)組成的。一是來(lái)自古代的“中華法系”傳統(tǒng)，包括其非正式正義體系，特別是社區(qū)的調(diào)解體系。同時(shí)，行政與法律長(zhǎng)期交織，如今仍然非常明顯。二是清末民國(guó)以來(lái)從西方，尤其是大陸法系移植過來(lái)的成文法律，包括其權(quán)利理論和話語(yǔ)，以及經(jīng)過法律邏輯整合的眾多法則和條文。這是主宰當(dāng)今民法典編纂的主要傳統(tǒng)。三是20世紀(jì)中國(guó)革命的傳統(tǒng)，包括其黨國(guó)政治體制和社會(huì)主義話語(yǔ)，至今同樣仍然十分明顯。同時(shí)還有其與另兩大傳統(tǒng)相互作用而形成的大規(guī)模“半正式”調(diào)解，主要是法院調(diào)解和行政調(diào)解。當(dāng)前，在民法典的編纂中，法學(xué)家們主要只關(guān)注成文法律，大多是從西方引進(jìn)的法律，但如果從長(zhǎng)時(shí)段的歷史視野和實(shí)際運(yùn)作的正義體系來(lái)看，長(zhǎng)遠(yuǎn)的民法體系建立，必須同時(shí)關(guān)注到傳統(tǒng)與革命兩大傳統(tǒng)，必須考慮到如何處理引進(jìn)的成文法律與其他兩大傳統(tǒng)的關(guān)聯(lián)問題，這既是因?yàn)槠鋵?shí)際存在于司法實(shí)踐中，也是因?yàn)槲ㄓ芯C合三大傳統(tǒng)才有可能真正認(rèn)識(shí)到并建立中國(guó)法治的“特色”。

【關(guān)鍵詞】“習(xí)慣法”,法史研究,非正式、半正式與正式正義體系,產(chǎn)權(quán)中的“家”與“個(gè)人”,“黨”與“國(guó)”以及“政”與“法”

問題

廣義的中國(guó)正義體系是由三大傳統(tǒng)組成的。一是來(lái)自古代的“中華法系”傳統(tǒng)，包括其非正式正義體系，特別是社區(qū)的調(diào)解體系——今天，在全社會(huì)每年共約1000萬(wàn)起（有記錄的）糾紛之中，每?jī)善鹑匀挥幸黄鹗峭ㄟ^社區(qū)“人民調(diào)解”解決的（見表1）。而在西方，真正的中國(guó)式的和解，最多只達(dá)到法院處理案件中的幾個(gè)百分點(diǎn)（在美國(guó)低于2％；在調(diào)解更為發(fā)達(dá)的荷蘭，也才3％）。再則是中華法系中的行政與法律的長(zhǎng)期交織，如今仍然非常明顯。二是清末民國(guó)以來(lái)從西方，尤其是大陸法系移植過來(lái)的成文法律，包括其權(quán)利理論和話語(yǔ)，以及經(jīng)過法律邏輯整合的眾多法則和條文。這是主宰當(dāng)今民法典編纂的主要傳統(tǒng)。三是20世紀(jì)中國(guó)革命的傳統(tǒng)，包括其黨國(guó)政治體制和社會(huì)主義話語(yǔ)，至今同樣仍然十分明顯。同時(shí)，還有其與古代和引進(jìn)的兩大傳統(tǒng)相互作用而形成的大規(guī)模“半正式”調(diào)解，主要是法院調(diào)解和行政調(diào)解——在其近年處理的年均約1500萬(wàn)起糾紛中，每三起有一起是調(diào)解結(jié)案的（見表1）。也就是說，當(dāng)前的正義體系在實(shí)際運(yùn)作的層面上，明顯同時(shí)含有以上三大傳統(tǒng)“多元”的方方面面，其間既有分別并存，也有互補(bǔ)結(jié)合，更有相互作用和融合。當(dāng)然，也不可避免地帶有拉鋸、摩擦、碰撞、矛盾，包括濫用和腐敗。

筆者這里所采用的正義體系／（廣義）法律體系概念，是個(gè)遠(yuǎn)比國(guó)內(nèi)一般通用的狹義的“法律”范疇要寬闊得多的范疇。對(duì)“法律”一詞最狹窄的理解當(dāng)然是只指國(guó)家成文法律，也就是如今通過全國(guó)人大正式頒布的法律。但即便是使用狹義“法律”概念的人們，也會(huì)同時(shí)考慮到中央和地方性的行政法規(guī)以及政府各部門和地方政府的行政規(guī)章。筆者強(qiáng)調(diào)的則是，在成文法規(guī)的條文之外，我們還需要考慮到其實(shí)際運(yùn)作，不然，只可能被限定于法規(guī)的表達(dá)／話語(yǔ)層面，無(wú)視其與社會(huì)實(shí)際相互作用的司法實(shí)踐層面。更有進(jìn)者，因?yàn)槌晌姆ㄒ?guī)只是維護(hù)正義和解決糾紛機(jī)制的一個(gè)部分，我們還需要納入非正式正義體系（民間／人民調(diào)解）以及半正式的糾紛解決機(jī)制（行政調(diào)解和法院調(diào)解）。同時(shí)，因?yàn)樵谥袊?guó)的黨國(guó)政治體制下，“政”與“法”緊密交織和纏結(jié)，缺一不可理解，我們必須考慮到其間的關(guān)系。不然，也不可能看到正義體系的整體。