學(xué)術(shù)界對民法典編纂工程的質(zhì)疑

2016年8月，筆者在中國知網(wǎng)搜索，查出2014年4月（中央指示編纂民法典）以來的關(guān)乎“民法典編纂”議題的相關(guān)文章共194篇，發(fā)現(xiàn)其中只有9篇從歷史視角提出了對主流民法典編纂的商榷意見。以下轉(zhuǎn)入關(guān)于這些近作的總結(jié)，適當(dāng)響應(yīng)和批評。

（一）習(xí)慣與習(xí)慣法研究

其中一種主要的意見是，中國的民法典需要更充分地考慮民間習(xí)慣，具體建議包括應(yīng)該確立習(xí)慣為“法源”，對其進(jìn)行大規(guī)模、系統(tǒng)的調(diào)查，一如清末民初兩次進(jìn)行的那樣，然后把民間的習(xí)慣適當(dāng)納入民法典。高其才（2016）做了尤其大量的工作，系統(tǒng)搜集、整理了現(xiàn)存（狹義）法律條文，以及行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章中有關(guān)習(xí)慣，特別是與少數(shù)民族習(xí)俗相關(guān)的材料，一一羅列。陳寒非（2015）同樣強(qiáng)調(diào)習(xí)慣，并提出了組織調(diào)查的具體方案。兩位作者的共識是，民間習(xí)慣以及習(xí)慣法乃是至為重要的“法源”。李喬喬（2016）則爭論民間習(xí)慣乃是中國法學(xué)的“本土資源”的主要內(nèi)容。

但是，高其才等人所梳理出來的主要是與各地、各民族的特殊習(xí)慣相關(guān)的法規(guī)，在規(guī)范化層面，除了現(xiàn)行法律已經(jīng)概括的“尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣”法則之外，并沒有對其做出概念提升和法理分析，而如今的民法起草者關(guān)注的則主要是適用于全民的普遍規(guī)范和邏輯——兩者因此很不容易對接上。我們在民國時期的法律歷史中已經(jīng)看到，當(dāng)時的民法制定者便因?yàn)樗鸭疥P(guān)于習(xí)慣的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)各地不一，不可能對其中絕大部分內(nèi)容做出規(guī)范概括，而放棄了原先傾向“習(xí)慣法”思路的設(shè)想。而且，實(shí)際上當(dāng)時國民黨在胡漢民等人的領(lǐng)導(dǎo)下，對民間習(xí)慣所持的基本態(tài)度是排斥的，認(rèn)為“我國的習(xí)慣壞的多，好的少”。（見黃宗智，2014b［2003］：53）在那樣的主導(dǎo)思想下，起草民法的專家們最終選擇的是如下規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣者依法理”（第1條）；然后，“民事所適用之習(xí)慣以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限”（第2條）。（《中華民國民法》，1929—1930；亦見黃宗智，2014b［2003］：53）這也是今天編纂民法典的學(xué)者們所持的基本態(tài)度和原則。（梁慧星，2015a；王利明，2014；亦見高其才，2016：35）

高其才等人提議的是，要確立習(xí)慣乃是或應(yīng)該是成文法最終的“法源”。但問題是，即便搜集了大量具體、特殊的習(xí)慣資料，國家法律將如何從其中抽象出對全國人民具有規(guī)范意義的法則？除了規(guī)定成文法已有的要尊重民俗的法則之外，國家法律其實(shí)不太可能對繁雜的習(xí)慣進(jìn)行概括，把其提升為適用于全民的規(guī)范。而且，即便民法典原則上確認(rèn)習(xí)慣為“法源”，那樣做并不能幫助解決怎樣把其具體采納到各部門法律條文中的問題。

筆者認(rèn)為，要解決這個問題，我們需要采用的是不同的研究進(jìn)路，需要鑒別具有較廣泛意義的習(xí)慣與比較特殊的習(xí)慣，而這樣的鑒別的最好方法其實(shí)是尊重習(xí)慣與國法互動的歷史。首先，因?yàn)槟鞘莻€特殊經(jīng)驗(yàn)與國家法律規(guī)范之間相互作用的歷程，包含國法對習(xí)慣所做出的不同抉擇，如認(rèn)定、妥協(xié)、拒絕，或聽其自然。那樣的歷史所展示的是規(guī)范與習(xí)慣的對接過程。正是那樣的歷史才足以成為制定今天法律的參照，才會對我們了解今天的實(shí)際有真正的幫助。

我們首先要認(rèn)識到，如今法學(xué)界比較通用的“習(xí)慣法”范疇是個過分籠統(tǒng)和含糊不清的概念。一如筆者過去已經(jīng)一再強(qiáng)調(diào)，這是因?yàn)樗鼪]有清楚區(qū)別被國家法律接納和約束的“習(xí)慣”（如典權(quán)）、被國家法律拒絕的習(xí)慣（如田面權(quán)）、被國家法律不置可否對待的習(xí)慣（如親鄰先買權(quán)），以及其間眾多更為復(fù)雜的關(guān)系。（黃宗智，2014b［2003］）“習(xí)慣法”的概念則傾向簡單地把國法和習(xí)慣兩者截然分開，甚至當(dāng)作對立的二元，無視兩者之間的相互作用。而實(shí)際上，兩者幾乎必然相互滲透，你中有我，我中有你。司法實(shí)踐其實(shí)常常取決于兩者之間的互動。被國家法律采納為規(guī)范的，或者是在正義體系整體的實(shí)際運(yùn)作中起到了廣泛作用的，才真正是如今制定成文法律所必須考慮的傳承。

歷史上成文法演變的主要動力之一正來自條文與社會實(shí)際之間的摩擦或矛盾。當(dāng)?shù)胤焦賳T在司法實(shí)踐中遇到困難時，有的會上呈中央，建議修改現(xiàn)有法律或添加新例條，試圖使法律條文更好地適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)。如果最終被皇上采納，便會成為新的法律條文。拙作關(guān)于清代的民法（黃宗智，2014a［2001］），以及清代與民國民法的比較（黃宗智，2014b［2003］），指出了多個如此的例子。譬如，《大清律例》律條禁止子孫在父母在世時分家，但后來，鑒于民間已婚兄弟妯娌共同生活，廣泛引起頻繁的矛盾和糾紛，立法者最終補(bǔ)加了一條簡單的實(shí)用性例條來適應(yīng)民間的實(shí)際情況：“父母許令分析者，聽”（《大清律例》：例87-1；亦見黃宗智，2014b［2003］：21）。之后，民間已婚子女“習(xí)慣”多在父母生前便即分家。又譬如，國家法律原來認(rèn)可民間的典地慣習(xí)并允許出典人無限期回贖。但后來，由于許多地方地價(jià)上漲，不少民間出典人一再向承典人索取“找貼”，不然便威脅要回贖土地，國家因此添加了新的例條，限定只允許一次性的找貼（《大清律例》：例95-3），并把回贖權(quán)限定于30年的期限（《大清律例》：例95-7）。這樣，國法與習(xí)俗達(dá)成了一種妥協(xié)，相互適應(yīng)和約束。（黃宗智，2014b［2003］：59-62）如此的修改法律條文的例子不少，這里不再贅述。

重要的是，正是那樣的例子，展示了中華法系國家法律應(yīng)時而變的性質(zhì)，可以把民間生活習(xí)慣規(guī)范化為法律，也可以對其進(jìn)行約束或拒絕，按照司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而制定或修訂法律。如此的具體例子不再是簡單的習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)的羅列，而是國法與習(xí)慣之間的互動。其實(shí)，這也是鑒別僅僅是特殊的習(xí)慣和具有比較廣泛影響的習(xí)慣的實(shí)例。在筆者看來，如此關(guān)乎習(xí)慣與國法互動的歷史，才是后來的立法者所需要特別關(guān)注的實(shí)際。

從這樣的角度來思考，傳統(tǒng)民間習(xí)慣中至為重要的其實(shí)是長時期在儒家價(jià)值觀影響下所形成的遍布農(nóng)村和城鎮(zhèn)社區(qū)的調(diào)解制度／習(xí)慣。它成為補(bǔ)助國家法律體系最主要的社會正義資源，并與國法共同組成了中華法系最基本的特色。用人民共和國的話語來表述的話，“人民調(diào)解”乃是國家正式司法制度中的“第一條防線”。但過去討論民間習(xí)慣的學(xué)者，較少關(guān)注調(diào)解這個至為關(guān)鍵的民間的正義慣習(xí)，大多要么只關(guān)注各地的特殊風(fēng)俗習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)的堆積，要么只依賴過度寬泛的概念，簡單地把民間“習(xí)慣”抽象為“民族共識”、“民族生活”、“法律源泉”或“中華文化”等概括，引用薩維尼（Friedrich Carl von Savigny， 1779-1861）和19世紀(jì)德國的“歷史法學(xué)”學(xué)派來作為自己的理論依據(jù)。（例見林斌，2014）有的更把“習(xí)慣”推向類似于德國歷史法學(xué)學(xué)派的“民族精神”（Volksgeist）概念，其背后是民族或鄉(xiāng)土感情多于關(guān)乎正義體系的系統(tǒng)思考。

至于“習(xí)慣主義”學(xué)者們?yōu)槭裁炊鄷鲆晜鹘y(tǒng)國家法律運(yùn)作的研究，筆者的理解是，他們多已接納了如今中國法學(xué)界對傳統(tǒng)法律的一種（幾乎是）共識——把其視作一個已經(jīng)解體、不再帶有現(xiàn)實(shí)意義的傳統(tǒng)，認(rèn)為它適合被置于博物館中欣賞，但不適合被援用于現(xiàn)代的中國社會。這因而導(dǎo)致對傳統(tǒng)法律實(shí)踐歷史的完全忽視，只關(guān)注現(xiàn)有的習(xí)慣。至于他們所質(zhì)疑的當(dāng)前的民法典編纂，當(dāng)然也缺乏傳統(tǒng)歷史的視野。

固然，認(rèn)為傳統(tǒng)中國法律已經(jīng)完全解體并與今天的法律問題沒有任何關(guān)系的“共識”，是完全可以理解的。筆者已經(jīng)一再強(qiáng)調(diào)，法史（legal history）領(lǐng)域因?yàn)榻F(xiàn)代以來中華法系遭遇到三次沉重打擊——先是國家領(lǐng)導(dǎo)人“在列強(qiáng)的逼迫下，為了重建國家主權(quán)而大規(guī)模移植西方法律，幾乎完全拋棄了傳統(tǒng)法律”；而后是，“在現(xiàn)代革命運(yùn)動中，從解放區(qū)時期到毛澤東時代，既否定了國民黨引進(jìn)的法律，也再次否定了中國的傳統(tǒng)法律”；再其后，“在改革時期，再次全盤引進(jìn)西方法律”——促使人們多無視傳統(tǒng)法律，或把傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)法律視作完全斷裂了的不同體系。（黃宗智，2014c［2009］：序第1頁）因此在考慮當(dāng)前的法律制定問題上，法律編纂者大多無視傳統(tǒng)法律體系。而一旦忽視傳統(tǒng)法律，便不可能認(rèn)識到傳統(tǒng)正義體系的整體，也沒有可能把習(xí)慣置于與國法關(guān)聯(lián)的實(shí)際中來理解。那樣，也就不可能認(rèn)識到今天的正義體系的實(shí)際。結(jié)果是沒有歷史的習(xí)慣研究。

如今，我們需要關(guān)注的絕對不是全盤西化（移植主義）與本土主義的任何單一方，也不是成文法律和習(xí)慣的任何單一方，而是其間的相互作用。這是歷史實(shí)際，也是今天的實(shí)際。唯有通過那樣的歷史視野，才有可能擺脫普世抽象與特殊經(jīng)驗(yàn)、西化與本土化的二元隔離或?qū)α?。進(jìn)入實(shí)際運(yùn)作的法律歷史才可能認(rèn)識到今天在實(shí)踐中的法律體系和正義體系整體。只有認(rèn)識到今天實(shí)際運(yùn)作中的正義體系是從哪里來的，才有可能做出對未來走向的明智抉擇。