（二）改革時(shí)期

在改革時(shí)期，我們同樣可以看到在“個(gè)人主義”和“家庭主義”兩者之間摸索一條磨合兩者的道路的過(guò)程。譬如，傾向個(gè)人主義的遺囑法律和傾向家庭主義的繼承法律之間是充滿張力的。理論上，產(chǎn)權(quán)所有者個(gè)人可以在生前相當(dāng)自由地處理其財(cái)產(chǎn)，通過(guò)遺囑的方式來(lái)達(dá)到其分割自身財(cái)產(chǎn)的意愿。在其從西方引進(jìn)的框架性條文中，似乎真的如此。但是，在遺囑法律的具體條款中，我們可以看到，所有者的權(quán)利其實(shí)是有限定的：遺囑條文規(guī)定其只能在“法定繼承人”中選一人，排除了西方，尤其是英美法系中的非法定繼承人也可以繼承的可能：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)由法定繼承人的一人或數(shù)人繼承。”（《中華人民共和國(guó)繼承法》，1985：第16條）更有進(jìn)者，在實(shí)際操作中，被選定的一人只能繼承房子的使用權(quán)；該繼承人如果要賣房子的話，則必須獲得所有第一順序繼承人的同意，否則根本就不可能賣房子，在房管部門辦“過(guò)戶”手續(xù)。（黃宗智，2014c［2009］：288-290）

同樣的問(wèn)題可見(jiàn)于“親子一體”的法則與“夫妻一體”的法則之間的張力和矛盾。實(shí)際生活中的問(wèn)題是，1980年以來(lái)（尤其是在城市）嚴(yán)格實(shí)施計(jì)劃生育政策，在世紀(jì)之交及其后形成了眾多“4-2-1”模式的三代家庭（即四位老人、一對(duì)［獨(dú)生子女］夫妻、一個(gè)孩子），因此突出了這樣一個(gè)較普遍的問(wèn)題：如果夫妻的房子是由其雙方的父母親中單一方出資購(gòu)買的話，房子的產(chǎn)權(quán)該歸夫妻二人作為“夫妻共有”的財(cái)產(chǎn)，還是出資的單一方，成為其獨(dú)有的財(cái)產(chǎn)？這里涉及的問(wèn)題首先是如果夫妻倆離婚，由其中單一方出資購(gòu)買的房子應(yīng)該屬誰(shuí)？是夫妻兩人共有還是父母親出資的單一方所有？這是一個(gè)實(shí)際生活中的問(wèn)題，會(huì)涉及房子歸哪一方的老人和繼承方一同居住的問(wèn)題。

最高人民法院因此在2001、2003、2010年連續(xù)三次發(fā)布了司法解釋，試圖摸索一條可行的方案。這些司法解釋選擇的是，規(guī)定父母親贈(zèng)與的房產(chǎn)可以被指定為夫妻二人中的一人所有。（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》，2001；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》，2003；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（三）》，2010）在強(qiáng)世功（2011）和趙曉力（2011）看來(lái)，那樣的意見(jiàn)所顯示的是一種極端的個(gè)人主義觀點(diǎn)，迫使一對(duì)對(duì)夫妻確定房子產(chǎn)權(quán)到底屬于夫妻中哪一方？也就是說(shuō)，在西方的影響下，最高人民法院的意見(jiàn)已經(jīng)變得過(guò)分個(gè)人主義化，甚或資本主義化了。之前，筆者也曾經(jīng)就此發(fā)表過(guò)意見(jiàn)，基本也傾向強(qiáng)世功、趙曉力的看法。（黃宗智，2014c［2009］：292-293）

但是，筆者在后續(xù)的思考中，認(rèn)識(shí)到了這樣一點(diǎn)：強(qiáng)世功、趙曉力的出發(fā)點(diǎn)說(shuō)到底其實(shí)并不是來(lái)自中國(guó)傳統(tǒng)的“親子一體”的思路，更多是“夫妻一體”的家庭觀。而“夫妻一體”的家庭觀所依據(jù)的其實(shí)不是中國(guó)的傳統(tǒng)，而更多是來(lái)自西方的兩大傳統(tǒng)，一是天主教的（由上帝撮合的）“神圣的婚姻”（holy matrimony）傳統(tǒng)（因此不允許離婚），二是現(xiàn)代的合同關(guān)系傳統(tǒng)（夫妻根據(jù)結(jié)婚合同而并為一體）。如此的“夫妻一體”觀念的一種具體體現(xiàn)是，美國(guó)的房產(chǎn)幾乎都屬于夫妻“共同所有”，即如果一人去世，便會(huì)自動(dòng)成為留存者全權(quán)所有（joint ownership with the right of survivorship）的制度，被普遍采用于大多數(shù)的夫妻房產(chǎn)，也多被使用于夫妻銀行賬戶等財(cái)產(chǎn)，而中國(guó)則至今都沒(méi)有采納那樣的“共同”財(cái)產(chǎn)制度。

上述最高人民法院的三個(gè)司法解釋意見(jiàn)其實(shí)也可以被理解為基于來(lái)自中國(guó)法律的“親子一體”觀點(diǎn)。因?yàn)?，在?shí)際情況中，如果出資的父母是和孩子夫妻共同生活的話，如果把房子當(dāng)作中國(guó)式的“夫妻共有”財(cái)產(chǎn)的話，出資購(gòu)房的父母親們的一方只能獲得房子價(jià)值的一半，那樣的話，很可能會(huì)因?yàn)楹⒆臃蚱揠x婚而喪失自己出資購(gòu)買的房產(chǎn)。那樣是否公平？

最高人民法院近年來(lái)的意見(jiàn)其實(shí)可以說(shuō)是對(duì)家庭關(guān)系提出了這樣一個(gè)問(wèn)題：在家庭關(guān)系中，最關(guān)鍵的到底是夫妻一體關(guān)系還是親子一體關(guān)系？我們知道，傳統(tǒng)中國(guó)法理明顯偏重后者，其基本邏輯是，夫妻關(guān)系是可能因離婚而終止的，但親子關(guān)系則是不可終止的。正如宋代名儒周密（1232—1298）所說(shuō)：“父子天合，夫妻人和”（《齊東野語(yǔ)》卷八）。最高人民法院的司法解釋意見(jiàn)其實(shí)也可以按照如此的邏輯來(lái)理解，并不一定代表西式的極端個(gè)人主義。它反映的是，中國(guó)如今正在中西兩大法律傳統(tǒng)中摸索一條符合中國(guó)實(shí)際問(wèn)題的道路。

在筆者看來(lái)，像如此的問(wèn)題，最好的解決方案乃是把夫妻間的婚姻關(guān)系和親子間的家庭關(guān)系并列，說(shuō)明其內(nèi)容和來(lái)源，并據(jù)此來(lái)確定在不同的離婚情況下——如簡(jiǎn)單的離婚，以及涉及老人居住問(wèn)題的離婚，可以適用不同法則。何況，家庭主義“親子一體”的“反饋模式”／法理其實(shí)已經(jīng)被明確表達(dá)于憲法之中，突出了中國(guó)文化這方面的特征。把其納入、貫穿于民法之中，與個(gè)人權(quán)利法理并行，實(shí)在是再合理不過(guò)的做法。

這里涉及的基本問(wèn)題也是思維方式的問(wèn)題：是像“形式理性”法律那樣，把法則從千變?nèi)f化的事實(shí)情況中抽離出來(lái)，試圖抽象出一個(gè)適用于任何事實(shí)情況的個(gè)人權(quán)利普世法則／公理？還是像中華法系傳統(tǒng)那樣，可以容納“多元”的法則，并且要求把抽象法則與具體事實(shí)情況結(jié)合起來(lái)考慮？

筆者認(rèn)為，前者不一定優(yōu)于后者。回顧今天來(lái)自西方啟蒙時(shí)代以來(lái)的理性主義大潮流下的法律，我們可以看到，其思維方式強(qiáng)烈傾向隔離理論與事實(shí)，偏重理論過(guò)于經(jīng)驗(yàn)、抽象過(guò)于實(shí)際、單一的抽象法則過(guò)于多變的事實(shí)情況。這可以說(shuō)是韋伯所突出的“形式理性”法律的主要特征。但是事實(shí)上，“形式主義”法理常會(huì)導(dǎo)致在實(shí)際層面上沒(méi)有對(duì)錯(cuò)的糾紛之中也必分對(duì)錯(cuò)的偏頗。正是那樣的偏頗，導(dǎo)致把無(wú)過(guò)錯(cuò)的糾紛也推進(jìn)必分對(duì)錯(cuò)的框架中來(lái)處理。西方過(guò)去的離婚法律領(lǐng)域便因此產(chǎn)生過(guò)多持久、昂貴的法庭糾紛。如今，西方的正式法律體系其實(shí)已經(jīng)因此面臨多重危機(jī)，并在離婚法律領(lǐng)域，從20世紀(jì)80年代以來(lái)便基本放棄了必分對(duì)錯(cuò)的法理而采用了不再考慮過(guò)錯(cuò)的離婚法律。在一般的民事糾紛處理中，則試圖建立非訴訟糾紛解決的機(jī)制，試圖在其必分對(duì)錯(cuò)的對(duì)抗性法律體系之外探尋另類的道路。但是，啟蒙時(shí)代以來(lái)所形成的偏重二元對(duì)立中單一方的思維習(xí)慣，如今仍然是對(duì)拓寬非訴訟糾紛解決機(jī)制適用范圍的幾乎不可逾越的障礙。（詳細(xì)論析見(jiàn)黃宗智，2015c）

這其實(shí)不僅是西方法學(xué)領(lǐng)域的問(wèn)題，也是西方一般社會(huì)科學(xué)的普遍問(wèn)題。理性主義的思維方式導(dǎo)致強(qiáng)烈傾向把理論等同于實(shí)際，也就是把從有限的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)得出的概括，絕對(duì)化為普世理論。在認(rèn)知層面上，適當(dāng)概括固然必要，但絕對(duì)化的理論則強(qiáng)烈傾向把對(duì)有限事實(shí)的概括，理想化為普世的抽象，最終甚至使人們簡(jiǎn)單把理想等同于實(shí)際。應(yīng)該說(shuō)，抽象化的概括是認(rèn)知過(guò)程中不可或缺的環(huán)節(jié)，但理想化不是，其所導(dǎo)致的其實(shí)常是違背實(shí)際的認(rèn)識(shí)。如果被政權(quán)推動(dòng)而意識(shí)形態(tài)化，則更加如此。近半個(gè)世紀(jì)以來(lái)后現(xiàn)代主義思想大潮流已經(jīng)對(duì)現(xiàn)代主義的絕對(duì)化認(rèn)識(shí)論產(chǎn)生強(qiáng)烈的質(zhì)疑和沖擊，但后者迄今仍然深深地決定著許多人的思維，特別是科學(xué)主義的認(rèn)識(shí)論。（詳細(xì)論析見(jiàn)黃宗智、高原，2015）

在法理層面上，中國(guó)應(yīng)該可以有意識(shí)地超越西方的現(xiàn)代主義，應(yīng)該可以對(duì)此做出創(chuàng)新性、超越性的推進(jìn)。在學(xué)術(shù)研究上同樣：其實(shí)，大家憑其本能的“真實(shí)感”都能夠認(rèn)識(shí)到，“真實(shí)”絕對(duì)不能僅憑理論來(lái)完全涵括，也不能僅憑經(jīng)驗(yàn)堆積來(lái)涵括。對(duì)“真實(shí)”的認(rèn)識(shí)的關(guān)鍵是有力地把兩者聯(lián)結(jié)起來(lái)的認(rèn)識(shí)和概括。要說(shuō)服別人，需要的是扎實(shí)的證據(jù)加上符合實(shí)際的概括，而不是僅僅理論或事實(shí)任何一方。需要的是連接經(jīng)驗(yàn)的理論和有限定范圍的概括和理論洞見(jiàn)，而不是絕對(duì)化的、不可證實(shí)的“大理論”。這是拙作《實(shí)踐與理論：中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的歷史與現(xiàn)實(shí)研究》全書(shū)的中心論點(diǎn)，這里不再贅述。（黃宗智，2015d）

至于如何限定某一法則的適用邊界，中國(guó)可以借助啟蒙哲學(xué)大師康德用“實(shí)踐理性”（practical reason）的“絕對(duì)命令”（categorical imperative）來(lái)連接道德規(guī)范和實(shí)際行為的思維框架。面對(duì)眾多不同的道德準(zhǔn)則，我們要問(wèn)：此準(zhǔn)則是否達(dá)到“你要僅僅按照你同時(shí)也愿意它成為一條普遍法則的那個(gè)準(zhǔn)則去行動(dòng)”，憑此來(lái)做出抉擇。這里，康德的用意仍然是要得出永恒的“理性”準(zhǔn)則（Kant， 2002［1788］，尤見(jiàn)第1章，特別是其中的第40、45—46頁(yè)），但我們可以更為實(shí)用性地連接經(jīng)驗(yàn)實(shí)際而區(qū)別不同限度的適用，而問(wèn)：你是否愿意它成為一條在某種歷史情況、階段，或某一地方，某一民族或群體、全人民或全人類的那個(gè)準(zhǔn)則去行動(dòng)？——借此來(lái)推定該準(zhǔn)則的適用范圍。其中關(guān)鍵在區(qū)別不同層次的適用度。（詳細(xì)討論見(jiàn)黃宗智，2015c：87-89； 亦見(jiàn)O’Neill，1996：49-59，以及黃宗智、高原，2015）在筆者看來(lái)，西方啟蒙時(shí)代以來(lái)的現(xiàn)代主義認(rèn)識(shí)強(qiáng)烈傾向把概括和理論推到其“邏輯上的最終結(jié)論”（logical conclusion），亦即其理想化、絕對(duì)化和普世化，但那樣的思維其實(shí)是脫離實(shí)際的思維——中國(guó)沒(méi)有必要跟隨其后而犯同樣的錯(cuò)誤。