四、得名于市，得利則未必于市！

但這不能替代對著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的更經(jīng)驗、更細(xì)致也更理性（即成本收益）的分析。只是我不打算依照現(xiàn)行《著作權(quán)法》，把著作權(quán)人為地分為人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利兩個范疇，因為這兩者在法律教義上是不能通約的。我更想借助古已有之也更近似英美法財產(chǎn)/產(chǎn)權(quán)（property）概念的“名利”。但要害不是它近似英美法，而是實用主義地看。

除了部分法學(xué)人頑固堅持這種分類外，中外社會實踐中，無論古今，但尤其是在今天的市場經(jīng)濟(jì)社會中，所謂著作的人身權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓的說法已經(jīng)與財產(chǎn)權(quán)利無根本區(qū)別。當(dāng)代西方政治家的回憶錄幾乎都是雇人撰寫的，通過合約，寫者以署名權(quán)交換了財產(chǎn)權(quán)，政治家則相反。無論著作權(quán)人如何主張，其核心關(guān)注都是名和利，名利的不同組合以及如何互換。結(jié)合起來討論，不僅便于我們分析理解前著作權(quán)法時代中國的一些著作權(quán)的法治（政法）實踐和規(guī)范，也能更有效理解、分析和應(yīng)對梁信借助當(dāng)代政法（法治）話語表述的名利訴求。甚或，也有助于理解芭蕾舞劇行內(nèi)的特殊產(chǎn)權(quán)安排。

梁信此案的重要訴求之一是，中芭1963年底改編、1964年首演的芭蕾舞劇《紅》，未獲其許可，因此侵犯了梁信的改編權(quán)。他依據(jù)的是1991年頒行的《著作權(quán)法》。這就有一個法律能否和是否應(yīng)當(dāng)溯及既往，當(dāng)年的改編者是否必須預(yù)先獲得明確的改編許可問題。梁信的主張雖然被法院否決了。但作為一個法理問題這個爭點(diǎn)并沒解決，以某種方式這類爭點(diǎn)仍可能出現(xiàn)于法庭。而這也恰恰也是中芭聲明中的第一點(diǎn)，用的是時下流行的政治表達(dá)：“不能用前三十年否定后三十年，同樣，不能用后三十年否定前三十年！”

梁信（資料圖）

因此，無論法律人是否聽得順耳，這個爭議還真就是這么個問題！

同名電影文學(xué)劇本、影片和芭蕾舞劇都產(chǎn)生于新中國成立初期（新中國成立頭10—15年間），當(dāng)時全面實踐的是社會主義公有制，包括集體所有制。乍看起來，似乎是與這一政治經(jīng)濟(jì)體制和政法意識形態(tài)相適應(yīng)，因此當(dāng)時中國拒絕了精細(xì)的著作權(quán)法律制度。但在我看來，其實更多應(yīng)歸因于當(dāng)時中國整體而言是一個正努力追求實現(xiàn)現(xiàn)代化的社會，還不存在現(xiàn)代工商社會的條件和基礎(chǔ)，因此很難生長發(fā)育一套精細(xì)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，也未必需要一套如現(xiàn)代工商社會那般精細(xì)界定的知識產(chǎn)權(quán)。

還要考慮到，為迅速改變舊中國經(jīng)濟(jì)社會文化發(fā)展貧窮落后的局面，中國政府大力鼓勵文化作品的集體創(chuàng)作，并以各種方式鼓勵知識作品的公共傳播和分享。在《著作權(quán)法》視角下，這似乎是不注重著作權(quán)人的權(quán)益保護(hù)；但換一個視角，社會功能的視角，這種“保護(hù)不足”與今天中國正考慮立法推行的“藥品專利強(qiáng)制許可”制非常相似。這是中國社會歷史大變革的必需，正因此才催生了中國近現(xiàn)代的革命和建設(shè)。在這一體制下，大量文藝產(chǎn)品的生產(chǎn)不僅屬于今天的職務(wù)行為，事實上當(dāng)時有不少著名作品也真的動用了很多公共資源。梁信對電影劇本《紅》創(chuàng)作的幾次回憶就一再印證了這一點(diǎn)。

《紅色娘子軍》的文學(xué)劇本（即便劇本改為此名還是謝晉提出的）、電影、芭蕾舞?。ㄒ约捌渌乃嚤憩F(xiàn)形式）的不同署名也表明，當(dāng)時中國文藝界內(nèi)普遍遵循國家認(rèn)可的有關(guān)作品署名的通行社會規(guī)范。是的，有許多作品的產(chǎn)權(quán)安排今天看來不符合所謂的理想產(chǎn)權(quán)制度安排，但完全可以斷定，今天的產(chǎn)權(quán)安排也終將不符合未來的產(chǎn)權(quán)制度安排。并不是只有成文法才創(chuàng)造秩序，世界上有許多時候在許多地方都有“無需法律的秩序”。

改革開放的政策變革，科學(xué)技術(shù)文化的進(jìn)步以及資本進(jìn)入文藝界帶來了知識產(chǎn)權(quán)制度的諸多變革。而且，今天的政法意識形態(tài)還告知人們，法治主要還不是守法、守規(guī)矩和講信用，而是每個人要拿起法律當(dāng)武器，“為權(quán)利而斗爭”，換言之，一定得把“爭名于朝，爭利于市”全面落實為當(dāng)代社會的體面和正派，說是這樣才能或更能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會、科學(xué)以及文化的繁榮發(fā)展，不僅對個人，而且對全社會都有好處。

因此有了以產(chǎn)權(quán)明晰為名的各種文化藝術(shù)作品的私有化。1987年，溥儀夫人李淑賢起訴李文達(dá)侵權(quán)溥儀《我的前半生》的著作權(quán)，1996年歲末圍繞京劇《沙家浜》的署名權(quán)訴訟，以及這里的梁信訴中芭案，都是這個時代變遷中的浪花。

正如馮象多年前討論京劇《沙家浜》署名權(quán)案時指出的，這類難題均反映了當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型以及法制改革的一個核心問題，即如何用后訂的法律來處理“前產(chǎn)權(quán)”時代的所謂“歷史遺留問題”，通過法律溯及既往的方式把先前時代的集體財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為由法律界定給個人的新財產(chǎn)。要給作品找作者、替版權(quán)找業(yè)主，就必須依據(jù)私有產(chǎn)權(quán)來重新想象其實是改編集體/個人、創(chuàng)作/執(zhí)筆和革命文藝/作品間的全部政治倫理關(guān)系，相關(guān)者必須忘掉自己的親身經(jīng)歷，才能改變這些歷史遺留問題。

梁信訴中芭案的法官稱，盡管當(dāng)年沒有文字許可，“但基于當(dāng)時特定的政治、法律和社會背景，對于這種歷史形成的作品特定許可使用形式是應(yīng)當(dāng)予以充分尊重的”。這個決定是審慎的。但這一表述聽起來似乎像是令梁信受了委屈。因此，有必要討論一下，在那個沒有著作權(quán)法的時代，以及有了1991年的《著作權(quán)法》之后，別人就不說了，僅相對于電影和舞劇《紅》的其他主要創(chuàng)作人員，梁信是否真的名利受損了？

首先討論改編許可。

《著作權(quán)法》（1991）的有關(guān)改編許可的規(guī)定字面上非常嚴(yán)格。但正如俗語所言，“規(guī)則總有例外”，或“例外才證明了規(guī)則”，因此，只要不是死磕法條不講道理不看真實的法律人，只要看看之前之后的中外司法實踐，司法上都允許或隱含了一個重要的例外：未獲許可創(chuàng)作的演繹作品若有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，且這種獨(dú)創(chuàng)性與原作品可明顯分開，不會造成同原作混淆，且無損原作者另行使用（即以其他形式改編演繹）其作品的計劃，創(chuàng)作性改編者未獲許可本身非但不侵權(quán)，而且對其改編作品有完整的著作權(quán)。因此，只要滿足這一例外的要求，中芭就不是使用梁信的已發(fā)表作品進(jìn)行營業(yè)性演出，中芭的演出就只是使用它自己改編的有完整著作權(quán)的作品。

以上內(nèi)容充分表明，盡管分享了名字，故事情節(jié)基本相似，但芭蕾舞劇、電影和劇本三者的區(qū)別極為顯著。由于藝術(shù)表達(dá)形式如此不同，也不會有任何人會將三者混為一談。從時間上看，改編的芭蕾舞劇《紅》1964年9月首演，當(dāng)時電影已公映4年半、劇本也已發(fā)表3年半。可以相信，對娘子軍的故事感興趣的電影觀眾或劇本讀者大致應(yīng)當(dāng)已看過他們感興趣的作品。

由于劇本是文字?jǐn)⑹伦髌?，電影是視覺敘事作品，芭蕾舞劇更多是視覺的抒情作品，這三種作品相互間無法替代，針對和創(chuàng)造的是三個分別的市場，有三類相當(dāng)不同的受眾。劇本受眾還可能與電影受眾有所重疊。但芭蕾舞劇由于表演的苛刻技術(shù)要求，加之不可能在全國巡演，不曾為甚至至今也很難為各地芭蕾舞團(tuán)有效模仿，芭蕾舞劇《紅》的供給永遠(yuǎn)不足，這就使它根本不可能實際減少同名電影或劇本的受眾數(shù)量，不可能侵蝕相應(yīng)的市場。