（文/蘇力）

這本書匯集了多年來我分析法律個(gè)案(包括司法個(gè)案或涉法社會(huì)事件)的一些論文。分析個(gè)案，自然與相關(guān)部門法有關(guān)，但這仍是一本有針對性的法理之作。

首先針對的是目前中國理論法學(xué)研究的一個(gè)突出問題：喜歡談?wù)撘恍┏橄蟮母拍罨蛎}，而不是面對真實(shí)的生活世界，察覺其中很難甚或就是不能為這類理論命題涵蓋的事實(shí)，清楚地講出點(diǎn)道理，不是講“某國怎么做”或“張三怎么說”，而是講這事在我們生活中的道理。這不僅有助于決策和行動(dòng)，更有助于心態(tài)平和，好好活著。

其次，從方法上看，這些個(gè)案分析或可用作法學(xué)教育，讓法學(xué)生察知，進(jìn)而能有效應(yīng)對，法律經(jīng)驗(yàn)世界中各種行動(dòng)者對事實(shí)和規(guī)范的利用、挪用甚至死磕，以及由此而來的意義的復(fù)雜、流變和微妙，也因此真正理解了在這個(gè)世界中法律人選擇的可能和必要。

再次，既然涉及具體的法律案件或事件，卻又不像部門法學(xué)人那樣往往不得不更關(guān)注直接的法律應(yīng)對甚或訴訟的勝負(fù)，我希望還能從中摳出點(diǎn)新意，與相關(guān)部門法或司法實(shí)踐或其他有關(guān)；起碼可以用法理方式來重新表達(dá)相關(guān)部門法通常以教義方式表達(dá)的一些內(nèi)容。我希望以此展示(而不是論證)理論法學(xué)的實(shí)踐意義，也即競爭力。

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如今的法理研究常常讓許多法律人覺得非常無力，非但于法律人的實(shí)務(wù)沒什么實(shí)際幫助，更重要的是對總體理解把握法律往往也缺乏智識啟發(fā)。其實(shí)不僅在中國如此，波斯納法官就曾多次吐槽法理學(xué)，認(rèn)為其研究的都是些有點(diǎn)常識還要養(yǎng)家糊口的人連一分鐘都懶得思考的問題；他引證了哈特《法律的概念》，一點(diǎn)不裝，他坦承，看不出這本書為啥受人崇敬；在一個(gè)判例中，波斯納就指出：“美國法的慢性病之一就是概念越來越多，這導(dǎo)致人們更注意定義，而不是實(shí)踐。” [3]

法理，在我看來，必須至少在某一點(diǎn)上有助于我們更清晰、更真實(shí)、更全面地理解這個(gè)世界，而不應(yīng)攢一堆值得供奉的正確命題。舉一個(gè)法學(xué)的核心概念或命題為例。我們?nèi)缃窈芏嗳酥鲝垺盀闄?quán)利而斗爭”，有“權(quán)利本位”論，主張“走向權(quán)利的時(shí)代”，等等。抽象地看，當(dāng)然很對，我們確實(shí)應(yīng)當(dāng)維護(hù)每一個(gè)人的權(quán)利。這類主張或話語有法治意識形態(tài)宣傳的效果。但理論法學(xué)如果不能由此再向前邁進(jìn)一步，則無助于理解和發(fā)現(xiàn)新問題，其意義就會(huì)非常局促。因?yàn)樵谡鎸?shí)世界中，幾乎所有案件或爭議事件都不是或至少很難說是一個(gè)界定和維護(hù)某一方權(quán)利的簡單問題。一個(gè)最基本的事實(shí)就是科斯指出的權(quán)利相互性。[4]

保護(hù)一方主張的權(quán)利，一定會(huì)波及，至少是影響，甚至“侵犯”另一方主張的權(quán)利。宿舍內(nèi)，我唱歌，你就沒法安靜；你想熄燈休息，那我怎么看書學(xué)習(xí)？除非借助大家都認(rèn)同的方式，達(dá)成協(xié)議并遵守協(xié)議——其實(shí)就是雙方都修改并自我限定自己的權(quán)利主張，這種沖突就不可能有你好我好大家好或“雙贏”的局面。無論如何主張“為權(quán)利而斗爭”“權(quán)利哲學(xué)”“權(quán)利本位”等，或是再多抽象的討論，都無法解決這類問題；對權(quán)利問題只可能具體地分析，具體地限定，具體地解決。如果沖突各方相互不妥協(xié)，如果居間調(diào)解無法達(dá)成共識，那就只能交由各類裁判者判決，而判決的真正意義并非只是宣布一個(gè)決定，而是由此得以合法化地“強(qiáng)制執(zhí)行”“你不服不行”，哪怕你真實(shí)的感覺是自己的權(quán)利被剝奪了。

這種權(quán)利沖突也不限于民商事案件，即所謂的好人之間。它同樣會(huì)，并以同樣的程度和同樣的百分比，出現(xiàn)在刑事案件中，在所謂的或“本質(zhì)上”的好人與壞人之間。刑法和刑訴法主張保護(hù)被告的權(quán)利要做的就是這事。當(dāng)然這很人權(quán)，很善良，很暖心，至少在主要是但不只是刑事法律人/法學(xué)人看來如此。但也必須看到，無論你是否贊同，是否支持，如此主張和保護(hù)刑事被告的權(quán)利都一定會(huì)以犧牲受害人的某些權(quán)益為代價(jià)，還會(huì)以增加警方和檢方直至整個(gè)國家的人力、財(cái)力和智力支付為代價(jià)。“疑罪從無”當(dāng)然很好，至少就原則而言，在某一個(gè)具體案件上是這樣的，否則沒有良心。

但從社會(huì)層面來看，當(dāng)其他變量不變時(shí)，一刀切的“疑案從無”，不論疑點(diǎn)大小和程度，不論涉及輕罪、重罪以及再犯的概率(如恐怖犯罪)，不論是誰(法官、檢察官、辯護(hù)律師乃至有時(shí)社會(huì)公眾)心中的疑點(diǎn)，不論社會(huì)科技發(fā)展和潛能，換言之完全沒有成本收益考量或社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)考量，結(jié)果一定趨于，與“證據(jù)確實(shí)、充分”或“不存在合乎情理之懷疑”相比，有更多案件最后無法破案，無人出庭受審或出庭后無法定罪。這對你我也許無關(guān)，但這意味著至少受害人沒得到法律允諾的公正救濟(jì)，意味著有些世俗意義的罪犯因未成為法律意義上的罪犯而被放縱了。社會(huì)公眾因此對警方、檢方和法官可能產(chǎn)生更多不滿、批評、指責(zé)、嘲笑甚至辱罵。如果否認(rèn)這一點(diǎn)，那就是沒有腦子。我們希望自己有良心，也有腦子。

相比日常的書本上的法理，社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象，即便一則新聞，也會(huì)令人有法理的覺悟，對現(xiàn)有法理命題有所反思。大約兩周前，某地警方抓獲兩名14歲竊賊。審訊時(shí)，其中一位竟有些得意地說：“我知道我還能偷400多天，到16歲我就不偷了!” [5]這可以說是通常說的“知法犯法”，但有些許不同，因?yàn)樾袨槿烁姘鬃约赫婪ǚ缸?[6]，盡管這個(gè)“罪”只是社會(huì)意義的，而非刑法意義的。不應(yīng)低估這些細(xì)微的不同，以及它可能具有的法理可能性。若只是知法犯法，許多人，甚或法律人，看到的就是這位少年的荒唐，或是現(xiàn)行法治還不完善，等等。針對這類現(xiàn)象和民眾反映，最高檢也已開始有所動(dòng)作。[7]很好。

但從法理視角看，這里就有個(gè)智識無解的問題：無論我們喜歡不喜歡，如果真的僅僅依法辦事，必然結(jié)果之一就一定是有更多人“依法犯罪”“依法違法”。由此才可以理解孔子當(dāng)年曾預(yù)測和告誡過的：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥”；老子當(dāng)年也曾預(yù)測和告誡過：“法令滋彰，盜賊多有”；以及與此相伴的其他歷史實(shí)踐或斷言。[8]進(jìn)而可能理解孔子他們之所以這么說，不是因?yàn)閮晌徽苋擞薮?，或有社?huì)偏見，只相信人治/禮治，搞法律虛無主義；恰恰因?yàn)樗麄儎?wù)實(shí)，不僅理解人性的復(fù)雜和法律的功能，更看到當(dāng)時(shí)社會(huì)的技術(shù)能力和政治治理能力，才準(zhǔn)確預(yù)判了相應(yīng)的不可欲結(jié)果。只要不將他們的看起來“反法治”命題當(dāng)成普世真理，則會(huì)發(fā)現(xiàn)，他們的洞察反倒比不具體考察社會(huì)各種條件一味重復(fù)“依法治國”更有法理意義，至少這有助于預(yù)測甚或弱化以“成”文化為法治核心可能引發(fā)的不可欲后果之一。它起碼告誡我們，法治是防君子不是防小人的。

真正務(wù)實(shí)的人不可能指望單靠法治就能建構(gòu)一個(gè)完美的世界，法治只是要件之一，用來建設(shè)和規(guī)范一個(gè)絕大多數(shù)人覺得還行的世界。因此，如此思考，或理解先哲，絲毫不意味著看輕法治；就如今天歐洲人仍討論《理想國》并不意味著貶低法治。而且，事實(shí)勝于雄辯，得相信人性，在現(xiàn)代社會(huì)條件下，真有實(shí)效的法治實(shí)踐一定會(huì)比任何反法治的言辭更強(qiáng)有力。

真正負(fù)責(zé)任的法律人，無論是理論法學(xué)還是部門法學(xué)，一定不會(huì)是那些成天掰活和捯飭各種概念、教義、理論甚或理論家名字的人，那些愛給學(xué)者分類貼標(biāo)簽的人，那些太善于歸納、概括、梳理思想理論源流脈絡(luò)的人；而一定是那些高度關(guān)注各類事實(shí)，努力清理和理解這些事實(shí)背后的意味，基于職責(zé)，但更出于公心，不僅聽取各類訴求，而且會(huì)設(shè)身處地發(fā)現(xiàn)各方甚或不在場者的潛在的未來訴求，盡力協(xié)調(diào)平衡立法、行政和司法中那些都可以也很容易用各種教義、理論或人名的虎皮裝飾的利益沖突，毅然地，有時(shí)甚至是不計(jì)毀譽(yù)地，在制度范圍內(nèi)，在自己能力可及的范圍內(nèi)，坦然做出自認(rèn)為最佳的選擇的人。