有時(shí)，甚至因?yàn)檫@種抉擇，他其實(shí)在一定程度上是以“人治”來(lái)推進(jìn)或創(chuàng)造法治。[9]事實(shí)上，這類法律人，即便懂，他/她也根本不在意理論，因?yàn)楦匾膹膩?lái)都是改造世界，而不是解釋世界。若只研究法律，那他/她也仍然會(huì)認(rèn)真具體實(shí)在地了解相關(guān)的各種事實(shí)，發(fā)現(xiàn)必須應(yīng)對(duì)的種種實(shí)在或潛在的麻煩，然后根據(jù)各種資源和條件，提出應(yīng)對(duì)這些麻煩的決斷。他不僅能說(shuō)清如此決斷的所以然，更重要的甚或是，至少是獨(dú)自憑欄時(shí)，他/她還會(huì)承認(rèn)并理解，這個(gè)“最佳選擇”有時(shí)就等于“只能如此”，承認(rèn)決策者的無(wú)力和無(wú)奈。

其實(shí)這就是我喜歡的，也認(rèn)為是中國(guó)法理研究應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的進(jìn)路。用一句老話來(lái)說(shuō)，就是擺事實(shí)，講道理(法理)，斷是非。三者的順序也不能亂。只有針對(duì)眾人確實(shí)能經(jīng)驗(yàn)感知的事實(shí)，才能展開(kāi)可分享的說(shuō)理，即便由于對(duì)相關(guān)因素的評(píng)價(jià)不同，甚至因?yàn)樽晕依娴尿?qū)動(dòng)，各自的判斷有所甚或完全不同。

這也是本書的追求。盡管是非常不同的案例，涉及不同部門法，我從各案例提煉的爭(zhēng)點(diǎn)也很不同，但我都希望盡可能從案件中的事實(shí)出發(fā)，不僅是法律人通常關(guān)注的狹義的案情，還有那些會(huì)被法律人有意遺忘、主動(dòng)省略或懶得以實(shí)證經(jīng)驗(yàn)核實(shí)的各類事實(shí)，甚至?xí)ò讣蚴录l(fā)生的歷史和社會(huì)的語(yǔ)境。我不是上帝，并非無(wú)所不能，我只能拒絕居高臨下以所謂的普世價(jià)值命題來(lái)裁判。我追求一種更生動(dòng)也更開(kāi)放的案例分析。所謂更生動(dòng)，我不急于用案例分析來(lái)印證或支持某一個(gè)法理命題或法學(xué)教義，也不總是急于得出一個(gè)僅解決此案糾紛的確定方案，我更希望發(fā)現(xiàn)和展示在我看來(lái)有法律制度、理論意義的重要爭(zhēng)點(diǎn)，由此開(kāi)放一個(gè)或一些更有智識(shí)意味的分析。我希望，即便這個(gè)爭(zhēng)議以某種方式處置完了，我提出的這個(gè)問(wèn)題以及有關(guān)的討論本身，仍有意思，仍可能對(duì)其他法律人或其他事有點(diǎn)啟發(fā)甚或只是“忌憚”。

這其實(shí)就是一種法理話語(yǔ)，十年前桑本謙就已推過(guò)[10]，我在此加一助力。只因?yàn)椋@對(duì)目前中國(guó)法理研究的主流，會(huì)是個(gè)重要補(bǔ)充。

2

我希望這一追求更貼近中國(guó)的法律實(shí)踐，也有助于改進(jìn)法律教學(xué)。

由于先前法理學(xué)關(guān)心的問(wèn)題過(guò)于抽象，許多法理學(xué)課程和著述也就容易與日常法律實(shí)務(wù)相距遙遠(yuǎn)，甚至?xí)膭?lì)學(xué)生花時(shí)間和精力去“思考”一些從情境設(shè)定上就注定不可能有滿意答案，只會(huì)讓人自覺(jué)慚愧的抽象難題；典型如“電車難題”。法學(xué)生，理論法學(xué)生尤甚，可以概括復(fù)述眾多學(xué)者的理論，或某某教義及其要件，卻往往無(wú)力細(xì)致透徹地分析一個(gè)真實(shí)的法律個(gè)案或涉法事件；除了對(duì)大詞對(duì)概念對(duì)命題對(duì)各種“說(shuō)”外，對(duì)其他各類事實(shí)均不敏感。由于太重視“依法”，他們已經(jīng)習(xí)慣了篩選、省略、剪裁個(gè)案事實(shí)，將之塞進(jìn)自認(rèn)為合適和重要的概念、語(yǔ)詞或要件中去，卻無(wú)力體察人們無(wú)意間提及的某個(gè)細(xì)節(jié)在當(dāng)時(shí)語(yǔ)境對(duì)此案甚至此類案件的意義，自然也很難從具體案件或事件中提煉對(duì)本案或本事件至關(guān)重要的爭(zhēng)點(diǎn)，更沒(méi)法展開(kāi)有一般意義的法學(xué)/法律的理論分析。這不僅禍害了喜歡理論的法學(xué)生，也會(huì)禍害一些部門法的學(xué)生。當(dāng)理論法學(xué)不能有效訓(xùn)練啟發(fā)他/她的理論思維，面對(duì)個(gè)案，他/她就一定看不出其中的特別之處，發(fā)現(xiàn)不了有意義的問(wèn)題，只能做教義分析，擺弄要件或程序，甚至死磕或煽情。

甚至，中國(guó)法學(xué)院的法律實(shí)務(wù)教育也注定脫離實(shí)際。主要原因是用做分析的案例是虛擬的，或是老師預(yù)先設(shè)計(jì)的。事實(shí)已給定，剩下來(lái)的就是給定條件下的邏輯演繹、推理和論辯，模擬法庭的勝方從來(lái)都是因?yàn)槠涑錾霓q論。這太容易誤導(dǎo)未經(jīng)世事的年輕法學(xué)生，以為訴訟輸贏關(guān)鍵在于辯論和表達(dá)。真實(shí)世界中，法官或任何裁判者，會(huì)欣賞出色的論辯，但不可能完全不考慮自己決斷的社會(huì)后果，因此其判決的最重要輸入，其實(shí)是案件的基本事實(shí)，其中透出來(lái)的是非對(duì)錯(cuò)，除了法律外，其他種種社會(huì)規(guī)范也會(huì)影響裁判者的是非判斷。論證的作用其實(shí)是邊際的，可以強(qiáng)詞奪理，卻很難混淆是非，更沒(méi)法顛倒黑白。

抽象討論很難說(shuō)服人。就讓我以新近網(wǎng)上流傳頗廣的兩份律師文件為例證來(lái)作個(gè)比較。一份是張扣扣案一審律師的法庭辯護(hù)詞；另一份是，就劉強(qiáng)東性侵傳聞，劉的律師發(fā)布的聲明。[11]這也可以補(bǔ)上本書欠缺的對(duì)案件中律師角色的分析，盡管第四章的附錄和第七章結(jié)語(yǔ)也略有涉及。

據(jù)律師的辯護(hù)詞，張扣扣之所以大年三十，殺了王父、王大和王三，起因是，22年前，張王兩家因瑣事廝打，時(shí)年13歲的張扣扣目睹了王三以木棒打擊張母致其死亡。王三被法院以故意傷害致死罪判刑7年，服刑僅4年后出獄。由于，當(dāng)年法院對(duì)王三的懲罰沒(méi)給張扣扣“足夠的正義感受”，沒(méi)有撫平張的“心靈創(chuàng)傷”，沒(méi)有排遣其“復(fù)仇欲望”，張扣扣殺王家父子三人據(jù)說(shuō)因此是復(fù)仇，“有可原諒或可寬恕的基礎(chǔ)”。甚至張扣扣的復(fù)仇還有“節(jié)制的一面”——只殺了王家的男人，沒(méi)殺在場(chǎng)的女人。

這份辯護(hù)詞極端偏頗。當(dāng)年張王兩家的糾紛是張母首先挑事(對(duì)人臉上吐唾沫)，也是張母先用一米長(zhǎng)的鋼條擊打王三的頭，打破了王三左額左臉，王三隨手撿起木棍還擊，失手致張母?jìng)厮劳?。[12]死了人，當(dāng)然不幸，但王三并非故意，甚至有理由辯論和認(rèn)定是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。法院認(rèn)定王三故意傷害致死，判了7年。不算輕，因王三當(dāng)時(shí)17歲，刑法明文規(guī)定可從輕或減輕處罰；王家也賠了些錢，不多，但在當(dāng)時(shí)也算盡其所能了。[13]實(shí)際服刑4年，接近刑期的2/3；這類犯人在獄中只要不惹事，聽(tīng)管教，減刑完全正常。辯護(hù)詞避開(kāi)這些基本事實(shí)，也算辯護(hù)律師盡責(zé)；但借此隱射先前判決不公，暗示張扣扣是司法制度的受害者，為張扣扣殺人辯護(hù)，這就過(guò)了。

因?yàn)閺埧劭鄄粷M判決，殺人就有“可原諒或可寬恕的基礎(chǔ)”？當(dāng)事人對(duì)判決不滿其實(shí)是任何社會(huì)都會(huì)有的現(xiàn)象，還不少見(jiàn)。這既不意味司法判決一定就有問(wèn)題，也不意味不滿判決的當(dāng)事人可以自行其是，甚至以所謂的復(fù)仇挑戰(zhàn)司法判決。從定義來(lái)看，司法就不大可能讓沖突各方都滿意。爭(zhēng)議所以發(fā)生，需要“打官司”，讓法官斷案，根本原因就是，人的天性，趨于認(rèn)定自己更有理，只認(rèn)或更認(rèn)自個(gè)兒的理。在爭(zhēng)名于朝、爭(zhēng)利于市的今天，加之律師主要是為自身職業(yè)利益而介入，都趨于強(qiáng)化這類不滿。

說(shuō)張扣扣“復(fù)仇”也是有意混淆視聽(tīng)。不錯(cuò)，在人類歷史上，可以說(shuō)司法是復(fù)仇的替代，但司法也是對(duì)復(fù)仇的鎮(zhèn)壓。事實(shí)上，甚至復(fù)仇也是個(gè)制度，就為鎮(zhèn)壓聽(tīng)任情緒支配的復(fù)仇，這種復(fù)仇過(guò)于血腥，一定會(huì)過(guò)分，一定會(huì)殃及無(wú)辜，因此一定會(huì)引發(fā)循環(huán)復(fù)仇，導(dǎo)致世仇，令所有相關(guān)人都無(wú)法有和平的預(yù)期。因此才有了“以牙還牙，以眼還眼”的實(shí)踐，有了“以直報(bào)怨”的規(guī)范，以及當(dāng)社會(huì)有剩余產(chǎn)品后有了最早的司法，所有這些主要都不再為滿足復(fù)仇者的欲望，而是為了社會(huì)公共利益而有節(jié)制有分寸地懲罰侵害他人權(quán)益的人，為鎮(zhèn)壓人們的復(fù)仇沖動(dòng)。在允許復(fù)仇的時(shí)代，社會(huì)也只允許“以牙還牙，以眼還眼”，隱含的其實(shí)就是后來(lái)的“罪刑法定”“罪刑相適應(yīng)”“一事不二罰”；強(qiáng)調(diào)“以直報(bào)怨”，就是拒絕“以怨(情緒性地)報(bào)怨”；強(qiáng)調(diào)“一人做事一人當(dāng)”，因此就是要“罪責(zé)自負(fù)”，不允許殃及無(wú)辜!民間也還一直有“冤家宜解不宜結(jié)”的說(shuō)法，反對(duì)世仇。但張的所謂“復(fù)仇”是在事發(fā)22年后，司法已經(jīng)依法處置過(guò)了，王三也已服過(guò)刑了，大年三十，張精心策劃謀殺了王家父子三人(另有王二因外出，才撿了一條命)。確實(shí)沒(méi)殺王家女人，但這就是“節(jié)制”？是同恐怖分子比嗎？

辯護(hù)詞中還有其他一堆純屬虛頭巴腦的民(社)科類辯解。根據(jù)弗洛伊德“童年創(chuàng)傷說(shuō)”律師推斷出張扣扣“幾乎不可能成為一個(gè)健全的正常人”。張自幼家境貧寒，學(xué)歷不高(初中)，長(zhǎng)期工作生活不如意，收入微薄，曾幾次被人騙入傳銷組織；父親小學(xué)文化，對(duì)張管教嚴(yán)苛有余，溫情不足，母親去世早，姐姐出嫁早，家庭沒(méi)給他足夠關(guān)愛(ài)，尤其是女性的關(guān)愛(ài)，張扣扣有很強(qiáng)的戀母情節(jié)；張扣扣“不打牌不抽煙不喝酒，不惹事……對(duì)人有禮貌，(甚至)衣服都是自己洗”，所以結(jié)論稱“張扣扣本質(zhì)上……不是壞人”。

父親管教嚴(yán)苛有余，溫情不足；但這不恰恰是中國(guó)社會(huì)“嚴(yán)父”形象嗎，律師有何種理由苛求張父？母親離世，姐姐遠(yuǎn)嫁；那么那些父母離異、母親另嫁的獨(dú)生子又怎么說(shuō)？“戀母情節(jié)”更是望文生義；俄狄浦斯王可是出生后當(dāng)即被親媽遺棄，但也沒(méi)見(jiàn)他行兇殺人。即便特崇拜弗洛伊德，你也不能直接無(wú)視“天將降大任于是人也，必先苦其心志，勞其筋骨……”吧？希特勒也不抽煙不喝酒，又是世界上最早的動(dòng)物保護(hù)主義者，自殺前還記得給愛(ài)娃一個(gè)名分——對(duì)比一下如今的一些“渣男”!但就算你說(shuō)的這一切都是真的，這與行兇殺人有關(guān)嗎？法官能就此判決：因?yàn)閺埧劭郾举|(zhì)是個(gè)好人，我們判他死緩或無(wú)期？

這位律師拿出了撒手锏，發(fā)出了“柔軟的懇求”，以他自稱“最誠(chéng)懇的態(tài)度，懇求法庭能夠刀下留人，給張扣扣留下一條生路”，期待法院“體諒人性的軟弱，拿出慈悲心和同理心，針對(duì)此案做出一個(gè)可載入史冊(cè)的偉大判決”。[14]你是律師啊!“你的柔情我永遠(yuǎn)不懂”!

完全且故意漠視本案以及與本案有關(guān)的基本事實(shí)，用所謂的名人名言趣聞?shì)W事代替說(shuō)理，以引證代替論證，以華而不實(shí)的修辭、引證堆砌以及太不節(jié)制的多情表達(dá)，蠱惑不了解案情的公眾，不談實(shí)體法，也不談程序法，就胡扯隨意剪輯的所謂法理，捎帶著打個(gè)擦邊球，搞點(diǎn)司法政治：讓不會(huì)吱聲的社會(huì)，讓此刻沒(méi)法吱聲的前案法官，來(lái)背鍋。徹底地?zé)o視本案事實(shí)，徹底地不討論可能相關(guān)的法律，這份辯護(hù)詞根本沒(méi)把審案法官當(dāng)回事，只想放到網(wǎng)上“感動(dòng)”網(wǎng)民。這是一份法庭辯護(hù)詞嗎？這是個(gè)贗品!因?yàn)樗静辉谝庋矍暗姆ㄍ?、本案法官，以及前案法官的判決，以及中國(guó)《刑法》的規(guī)定。他根本就沒(méi)遵守律師依法辯護(hù)的規(guī)則。這個(gè)依法不僅指自己的言行要守規(guī)矩，而且辯論的問(wèn)題和訴求也必須有制定法的根據(jù)!

很顯然該律師有超出刑法的追求。因?yàn)檫@是在中國(guó)，訴諸民意是近年來(lái)，少數(shù)律師無(wú)計(jì)可施時(shí)，常用的手段之一，反正中國(guó)法官也不可能因?yàn)槟惴ㄍド蠠o(wú)視法官不談法律只煽情就吊銷你的從業(yè)執(zhí)照。甚至說(shuō)不定還真能讓案子翻轉(zhuǎn)——想想2017年“辱母案”的二審。就此而言，這種辯護(hù)詞，也算是此案律師心中最好的辯護(hù)詞了!想想，若真一一擺開(kāi)此案的上述基本事實(shí)，辯護(hù)律師還能說(shuō)啥？支持判張扣扣死刑？既然收了人家錢，那就總得說(shuō)幾句吧!還必須大義凜然，慷慨陳詞，那才可能讓通常不明就里、沒(méi)時(shí)間也沒(méi)真打算明就里的社會(huì)公眾，僅從辯護(hù)律師理直氣壯的姿態(tài)甚至聲調(diào)中，推斷這律師或許真有點(diǎn)道理，至少不可能完全沒(méi)有道理。這是修辭學(xué)最關(guān)鍵的(但與其陳述是否真實(shí)絲毫無(wú)關(guān))的倫理感染力。[15]走出法庭，往網(wǎng)上一放，自己的職業(yè)生涯就多了個(gè)很不錯(cuò)的廣告。[16]我覺(jué)得這涉嫌違反律師職業(yè)倫理。

然而，不講有效辯護(hù)，僅就其想影響的目標(biāo)受眾——公眾——而言，這份辯護(hù)詞卻是成功的。因?yàn)橛胁簧偃耍ㄒ恍┞蓭?，覺(jué)得這辯護(hù)詞真不錯(cuò)，紛紛轉(zhuǎn)發(fā)，甚至為之動(dòng)容。但為什么？為什么這份沒(méi)啥干貨的辯護(hù)詞會(huì)有如此效果？關(guān)鍵在于，辯護(hù)律師刪選剪裁了此案的事實(shí)，用抽離事實(shí)的抽象命題，用情緒性表達(dá)，將行兇殺人包裝成了好像還很有點(diǎn)正當(dāng)性的“復(fù)仇”。中國(guó)法學(xué)教育的重大欠缺也便利了這套把戲——不只是不會(huì)擺事實(shí)，而是根本不關(guān)注事實(shí)，煽情，民粹，甚至玩火，根本不關(guān)心這樣做的長(zhǎng)遠(yuǎn)社會(huì)后果。

再看看劉強(qiáng)東的律師的聲明。檢方已決定不提任何指控，若是普通人普通事件，這類聲明毫無(wú)必要。但劉是著名企業(yè)家，公眾人物，涉嫌性侵指控，公眾很容易腦補(bǔ)細(xì)節(jié)，添枝加葉，不僅會(huì)長(zhǎng)期影響劉本人，而且可能影響他的企業(yè)，這就需要澄清一些事實(shí)了。因此，就其功能而言，這份聲明也可以說(shuō)是一份“辯護(hù)”，但針對(duì)的不是檢察官或法官，只是公眾。我覺(jué)得這一辯解頗為成功。不動(dòng)聲色，未做任何評(píng)價(jià)，聲明中只有一系列清晰、節(jié)制、細(xì)致、按時(shí)序排列的對(duì)事件過(guò)程的陳述。除房間里究竟發(fā)生了什么外，每一句陳述都可以得到驗(yàn)證。這里僅摘錄其中主要的幾段：

當(dāng)晚聚餐前，劉強(qiáng)東不認(rèn)識(shí)女方。劉強(qiáng)東及其助理并沒(méi)邀請(qǐng)女方參加晚宴，也沒(méi)邀請(qǐng)她坐在劉強(qiáng)東身邊。

劉強(qiáng)東的助理買酒供兩場(chǎng)聚會(huì)：當(dāng)晚的聚餐，大約24個(gè)人；次日另一晚宴。當(dāng)晚只喝了一小半酒，14瓶左右。沒(méi)喝的酒聚餐后裝回了車上。

劉強(qiáng)東和女方聚餐時(shí)都喝了酒。期間女方曾主動(dòng)向劉強(qiáng)東敬酒，也主動(dòng)給自己杯中添酒。劉強(qiáng)東沒(méi)醉，女方也沒(méi)任何行為表明她醉了。

餐后，大家一起決定去某位聚餐人租的房子繼續(xù)聚會(huì)。女方主動(dòng)說(shuō)想?yún)⒓樱蛣?qiáng)東一起離開(kāi)餐廳。女方、劉強(qiáng)東及其兩位助理共乘劉強(qiáng)東該周租賃的一輛SUV，前往那所房子。

在車內(nèi)，助理目睹女方主動(dòng)與劉強(qiáng)東親熱，沒(méi)有任何拒絕或不情愿的表示。