車停在那所房前。兩位下車后，女方主動建議不參加聚會，去女方公寓。劉強東和女方回到車上，女方將自己公寓地址輸入司機的手機，讓司機找到她的住地。

到公寓樓后，女方邀請劉強東進樓。她用自己的門禁卡開了樓門，并示意劉強東進去。女方主動挽起劉強東胳膊走進樓。

公寓內(nèi)一位居民在走廊上看到了女方和劉強東。他注意到劉強東和女方胳膊相挽走得很近，兩人看起來都很高興。兩人看起來都沒醉，女方路過時面露微笑。

房間里發(fā)生的一切都是自愿的。該女士全過程都很主動，沒有任何不情愿的表示。

聲明肯定也省略了某些可作其他解釋的事實。例如，它只提及女方的主動，沒提晚宴上、車內(nèi)和車下雙方的互動，更沒提劉的任何主動。但劉是玩偶嗎？此外，聲明中兩次提及女方“沒有任何拒絕或不情愿的表示”，似乎透出劉有過主動或“積極”的互動。但律師并不打算為劉立牌坊，只需清除性侵傳言，就夠了!

還值得一提的是，劉的律師是位女性，在相當(dāng)程度上，這也會增強該聲明對于中國公眾的可信度。

中國的法學(xué)院教育因此很需要一種工匠精神。一方面，要培養(yǎng)這種“讓事實說話”的技能，包括這種樸實無華但生動有效的修辭。[17]法學(xué)生必須在大量真實和虛擬個案中摸爬滾打，不斷轉(zhuǎn)換設(shè)定自己在個案中的虛擬角色，學(xué)會從不同角色的視角分析案件和自我利益，分析并解構(gòu)包括司法判決書在內(nèi)的種種法律文件，逐漸養(yǎng)成精細(xì)的辨別力和洞察力，不僅能理解自己在某案中的具體角色，也能看穿或預(yù)判該案其他角色的各自追求和策略，更重要的是能按自己的角色去行動，去互動，乃至當(dāng)必要且可能時，有能力超越具體個體的利益視角去行動。這種超越才能避免“匠氣”！而諸如此類的能力，以及這種超越，都不可能從理論本身獲得，不可能從讀書中獲得，無論是正義理論還是司法理論，無論是修辭學(xué)還是法律解釋理論。唯一的路，因此算是特定意義的捷徑，就是大量分析案例，始終保持著對經(jīng)驗事實和話語的敏感、認(rèn)真和專注。但這一定是一種更多質(zhì)疑的態(tài)度，不是教義學(xué)的態(tài)度。

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盡管始終關(guān)注法律實踐，但從一開始，我分析個案就拒絕淪為針對個案的法律對策或建言。本書各章力求基于與個案相關(guān)的各種“事實”，特別是那些我們無論有意無意都不可能無視的各種因素，以一種不局限于部門法，不局限于直接利害關(guān)系人的主張，避免被輿論和媒體裹挾，以更開放的法理視角展開討論，努力澄清并重新理解個案涉及的利害和法律爭點。也正是從顯然不受理論指導(dǎo)也沒打算接受理論指導(dǎo)的案件涉事者的日常實踐中，我察覺到，然后才逐步理解了，這些案件或事件中蘊含的某些道理，不僅可用來理解和分析此案，而且有助于我以類似的思考去考察其他案件和事件。個案研究的經(jīng)驗告訴我，理論其實只是從特定維度對紛繁的生活實踐的一種抽象描述，它不可能追隨、更沒法規(guī)訓(xùn)真實生活的復(fù)雜和生動。因此，看起來再好的理論，也不應(yīng)試圖以其抽象的命題來規(guī)訓(xùn)真實生活的永恒生動、飽滿和復(fù)雜。理論法學(xué)人必須始終清醒自己習(xí)慣的那種話語在真實生活世界中的局限，并能不斷以對經(jīng)驗的考察來理解生動的法律世界。

以我的個案分析為例。我的法理起點其實大致是自由主義，雖然一直警惕教條主義，起初卻還是有點教條的。我最早分析的個案，《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文(因已收入其他書，就不再收入本書)，就是一個例證。該文更強調(diào)權(quán)利，強調(diào)權(quán)利的制度性配置，試圖以法律位階理論來論證言論自由/表達高于賈氏主張的肖像權(quán)和邱氏主張的名譽權(quán)，還拒絕用法經(jīng)濟學(xué)的邊際分析來權(quán)衡和裁斷兩種權(quán)益的輕重。[18]本書第一章也突出強調(diào)了與自由主義配套攜手而行的個人自由和責(zé)任。

但也就在這一章，當(dāng)涉及簽字者應(yīng)是患者還是患方(患者加患者家屬或單位)時，在一系列強硬的現(xiàn)實/事實面前，我就不得不從抽象的原子化個人這個基本假定中后撤了。試想，如果患者已是癌癥晚期，只能活兩個月，從醫(yī)生職業(yè)倫理看，你該如何讓你的患者“知情并同意”；而如果不告知他/她全部真實情況，病人同意的又是什么？如果為手術(shù)付費者并非患者本人，而是患者親屬，或——如此前——是患者的工作單位，那么從合同法的合意原則來看，這個知情同意就沒理由拒絕考慮實際支付費用者的知情和同意。從這些想象但真實的社會場景，我開始理解中國和其他東亞國家(日本和韓國)，在醫(yī)療手術(shù)法律上，為什么采取了與美國截然相反、不一定更正確卻仍然有道理的做法：醫(yī)生會爭取甚或有時只爭取患者親屬的知情同意。對諸多社會事實或約束條件的理解，以及對社會語境的關(guān)注，或多或少改變了我研究前的預(yù)判，修正了我的法理立場。這個改變與接受或喜歡某種法理無關(guān)，甚至與某種法理的論述是否邏輯強大也無關(guān)，有關(guān)的其實是我必須面對的生活情境：眾多個人意志并不那么堅強、忍受不了殘酷真相的患者，以及大量財力有限的患者親屬或工作單位。我只能設(shè)身處地，像一個普通人那樣來分析論證，我得出了一個不符合自由主義、個人主義信條但在中國語境中更合乎情理的結(jié)論。我放棄了一些于現(xiàn)實生活中根據(jù)不充分的法律信條，我需要有助于理解或指導(dǎo)我觀察理解周邊普通人真實生活的命題。

也是因?qū)κ聦嵉年P(guān)注，我才發(fā)現(xiàn)，幾乎因其不證自明而已被學(xué)人從其著述中摒棄的罪責(zé)自負(fù)原則——個人主義在刑法的重要體現(xiàn)，在許多時候，在刑事懲罰中，仍會以某種方式殃及無辜(第三章)；甚至死刑會導(dǎo)致“死不是死者的不幸，而是生者的不幸”。我并不因此而極端主張廢除死刑。但針對當(dāng)時已實行了30年的獨生子女政策的當(dāng)代中國，體會古代“存留養(yǎng)親”的司法實踐，我認(rèn)為，中國應(yīng)當(dāng)把這個問題納入立法考量；但在此之前，則應(yīng)以某種方式讓這一點進入司法裁判者的視野，甚至律師也應(yīng)在相關(guān)案件中修改自己的辯護策略和話語。

藥家鑫案的分析意味著有些有長期深厚社會民意基礎(chǔ)的社會規(guī)范一定會影響中國的司法。這導(dǎo)致在一系列個案研究中，我有意關(guān)注那些可能影響并可能支持法官有效司法的社會規(guī)范。在討論“南京虐童案”時(第四章)，我概括了我們社會中有關(guān)父母親打孩子的一系列社會規(guī)范。我知道這很犯忌諱，絕對政治不正確，逆反一時頗為洶涌的民意，因為這是支持和指引父母打孩子的社會規(guī)范。但我想指出的是，這也是限制和約束父母打孩子的社會規(guī)范。盡管此前沒人系統(tǒng)地總結(jié)，卻一直為中國社會廣大民眾自覺實踐著。這不就是“百姓日用而不知”的“君子之道”嗎？!照《周易》的說法，仁者會說這就是“仁”，智者會說這就是“智”。[19]我們有理由把這里的“道”“仁”和“智”換成“法理”或“智慧”。它不來自其他高大上的理論，不來自抽象的思考，只是認(rèn)真對待了中國父母，以及文中提及的世界眾多國家的父母，琢磨了他們打孩子的具體做法，解說了其中隱含的道理。