（二）誤區(qū)二：法治是制約政府無限權(quán)力的必要條件

對于中國和其他非自由主義國家，有一種批評司空見慣：由于法治的欠缺，像中國共產(chǎn)黨這樣的執(zhí)政者可以不受限制地行使主權(quán)。在這種體制下，公民權(quán)利乃至人權(quán)無法受到法律保護，隨時可能遭到踐踏。

但是這種觀點背后的政治理論是有著嚴重缺陷的。事實上，法治在現(xiàn)實和理論層面都從未解決如何限制最高權(quán)力（也就是主權(quán)）的問題。擁有或行使主權(quán)的一方，無論是國王、政黨、議會還是法院，都可以修改法律。正如霍布斯（Thomas Hobbes）所言，“只受自己約束之人是不受約束的”。(17)

卡爾?施米特在20世紀進一步發(fā)展了這種觀點。在他的《政治神學》中，施米特論證一個社會的政治決斷比法律更為根本。立憲是個在法律之外的政治決斷行為。事實上，所有的普通立法都需要這樣的政治決斷。法律就其定義而言就是一般性的，因此必須通過司法決斷來填補規(guī)則的一般性和適用的特定性之間的鴻溝，這構(gòu)成司法活動的中心。根本構(gòu)成取決于政治決策而非法律。制定憲法就需要這樣一個在法律框架之外的決策過程。(18) 因此，一個社會的根本決斷是在主權(quán)范疇里做出的，而不是在法律領(lǐng)域。(19)

即便在英國自由主義傳統(tǒng)的漫長演化中，普通法（Common Law）的角色也是在社會中各個決策實體之間的一系列矛盾中塑造而成的。在愛德華?科克（Edward Coke）所處的時代，包括《大憲章》在內(nèi)的普通法，被視作基本的法律框架和準則，其權(quán)威在立法者之上。(20) 這種觀點受到杰里米?邊沁（Jeremy Bentham）的挑戰(zhàn)。而真正打破這種理念的是英國后來推行的法律改革，自那之后，議會的主權(quán)被賦予最高權(quán)力，立法程序不必受到司法機構(gòu)審查。(21) 即便是馬克斯?雷丁，一位曾經(jīng)相信《大憲章》對推動和保障自由主義社會發(fā)展具有持續(xù)作用的學者，也不得不承認，議會只需通過一項決議就可以將《大憲章》廢除。(22)

美國憲法中也有明確的條文，規(guī)定了只要按照既定的程序，憲法中的內(nèi)容便可以被修訂，并宣告這類修訂是人民的意志。此外也有人認為《獨立宣言》中宣示的條文才是至高無上的，地位甚至要高于憲法。(23) 類似的爭論似乎永無休止。

針對這種理論困境，塔瑪納哈總結(jié)了歷史實踐中的三種用法治來制約主權(quán)的方法：第一，因為某種政治需要，統(tǒng)治者自愿或非自愿地做出遵守法律的承諾；第二，通過長期以來形成的習俗，來制造一種公認的、廣為實踐的文化環(huán)境，從而讓統(tǒng)治者的行為處在法律制約之下，例如中世紀的日耳曼習慣法；第三，政府可以要求官員在例行公務的時候嚴格遵守法律。(24) 然而這三種方法都是文化和政治發(fā)展的產(chǎn)物，而非法治內(nèi)在和固有的特征。法學家戴雪甚至聲稱，法治是盎格魯–撒克遜文化的獨特產(chǎn)物。(25)

2014年10月，在黨的十八屆四中全會上，習近平將法治建設(shè)列入政治議程的中心。他在談到憲法時強調(diào)：“黨領(lǐng)導人民制定憲法法律，黨領(lǐng)導人民實施憲法法律，黨自身必須在憲法法律范圍內(nèi)活動。”(26) 有人覺得這一番話違背了法治的理念，認為黨不可能既擔當立法者又受到法律約束，這明顯是自相矛盾的。但是事實上，這種矛盾是法治理論所內(nèi)在固有的，在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的國家體系里也不例外。如果把黨領(lǐng)導下的法治看作是自相矛盾的話，那整個法治的概念恐怕也是自相矛盾的。

因此，問題的關(guān)鍵不是爭論中國的政治制度是否存在與法治互斥的先天不足，而是中國如何能夠發(fā)展出適宜的政治和文化氛圍，從而發(fā)揮出法治的益處。

（三）誤區(qū)三：法治能夠克服人治的缺陷

在對法治的諸多誤讀之中，最具有誤導性的一點就是完全對立地看待法治和人治。時下流行的觀點是：法治是中立、公正的，而人治是獨斷的、不公的。而亞里士多德對此的思考早已顯露了法治的概念和現(xiàn)實在這一問題上是模糊不清的。

亞里士多德將理性置于法治的中心地位，正如他所說：“法律是不受欲望影響的理性?！?27)在這種假設(shè)下，由于人不可避免地受到激情和偏見的影響，人治可能會導致社會的不穩(wěn)定甚至不公正。因此，應當把社會交給規(guī)則去治理，這種規(guī)則必須是提前制定好的，并且被嚴格執(zhí)行。(28) 而另一方面，亞里士多德也強調(diào)，法治的實行效果取決于法官裁決的質(zhì)量，在復雜的案件中，法律條文最好能留有更多彈性，給予法官更大的裁量權(quán)。(29) 亞里士多德學說中這一看似矛盾的地方，在歷史上法治的理論與實踐過程中始終未能解決。而對于法官角色的強化，孟德斯鳩則持反對態(tài)度，因為這可能導致“臣民的生活與自由受到任意操控”。(30) 然而，孟德斯鳩在司法獨立問題上所做出的理論貢獻也許比任何政治思想家都大，這無疑賦予了法官極大的權(quán)力。隨后，又有像杰里米?邊沁和安東寧?斯卡利亞（Antonin Scalia）這樣的法學界人士站出來反對這種制度安排，他們認為，這種司法權(quán)力會導致法官制造出惡法來。(31) 所有這些學者都無法逃開一個殘酷的現(xiàn)實，那就是法律自己無法張口說話，任何法律最后還是要依靠人去解釋和執(zhí)行。

事實上，在如今的西方國家（尤其是美國），“法官之治”取代“法治”已經(jīng)成為常態(tài)。而法官都是要由人去擔任的。認識到這種概念上的內(nèi)在矛盾，我們不難解釋為何法官的任命流程現(xiàn)在淪為了政治派系的角斗場。顯而易見，不同的法官可以對同一條法律做出截然不同的解釋。這個現(xiàn)實所造成的爭端如今有愈演愈烈之勢，以至于越來越多的人開始譴責美國法官在影響政治和司法結(jié)果方面擁有日益膨脹的權(quán)力。美國學者戴維?卡普蘭在他的新書中，將美國最高法院形容為政府機構(gòu)三權(quán)分立中“最危險的一個”權(quán)力分支，稱其正在“對憲法發(fā)動襲擊”。(32) 司法獨立，曾被認為是一個國家實行法治的金科玉律，如今在被奉為法治典范的美國卻被視作是憲法的敵人，可見法治和人治的邊界已經(jīng)混淆不清了。

不過，這些明顯的人治現(xiàn)象，是否意味著法治被顛覆了呢？答案是未必。正如塔瑪納哈所言， 嚴格按照法條行事并杜絕人的裁量權(quán)，其實是有違法治理念的，(33) 使法治成為了僵化的系統(tǒng)。(34) 法治在道德上和實質(zhì)上都從來不應該是中立的。程序正義不是實質(zhì)正義，而且還可能導致實質(zhì)的不公。它需要人的解釋性干預來確保法律的內(nèi)容和執(zhí)行在實際操作中產(chǎn)生公允的結(jié)果。這種解釋性干預是處于特定語境里的，它的本質(zhì)也必然是政治性的。

毫無意外，中國在實施法治的過程中也遇到了相同的困境。文化大革命之后，黨試圖領(lǐng)導國家建立一種更加制度化的法治體系，以糾正之前中國出現(xiàn)的因為制造絕對權(quán)威造成的極端人治的情況。中國當時的社會輿論也支持這種轉(zhuǎn)變。

最高人民法院時任院長肖揚在2003年所做的這段公開發(fā)言，最能體現(xiàn)這種思潮：當今，是法行天下的時代。國運之興盛，政治之昌明，社會之穩(wěn)定，經(jīng)濟之發(fā)展，民族之團結(jié)，文化之繁榮，人民之安居樂業(yè)，都離不開法律之維系和法制之保障。中國也不例外。一個國家采取什么樣的治國方略，關(guān)系著國家的前途和命運。20世紀末，擁有12億人口的中國，向全世界宣示了它的治國方略——依法治國。(35)

在這種氛圍下，法治被放在了人治的對立面，一些地區(qū)甚至采用了計算機的自動斷案，以此在特定司法裁判中完全排除人的裁量。(36) 這些做法是否契合法治的出發(fā)點，是非常值得商榷的。也許正是因此，21世紀早期在一些省份興起的電腦斷案如今沒能大規(guī)模投入使用。雖然現(xiàn)在的中國法院仍然有一些輔助斷案軟件，但都主要用于證據(jù)分析一類的調(diào)查性工作，而不是做司法判決。(37)