一、問題的界定

先是偶爾的調(diào)侃，然后是都市、校園里日益增多的各種戲說、搞笑和各種作品的“搞笑版”，當代中國的大眾文化乃至美感也正經(jīng)歷著一場與整個社會經(jīng)濟發(fā)展相應的意義深遠、時而爭議紛紛的變化。

2006年初，一位普通觀眾觀看了電影《無極》后，有“受騙上當?shù)母惺堋?，花費了5天制作了視頻作品《一個饅頭引發(fā)的血案》(以下簡稱《饅頭》)，放在自己的網(wǎng)頁上，迅速在全國傳播開來，[2]引發(fā)了一場有關侵犯熱映電影《無極》[3]著作權或其他相關權利的糾紛。一場訴訟正在醞釀。[4]相關討論也從網(wǎng)絡向其他平面媒體擴展，甚至驚動了國際媒體，[5]甚至驚動了政府相關部門。[6]

法律爭論自然難免。由于使用了《無極》以及其他作品中某些受著作權保護的材料，更由于《無極》作者[7]“引而不發(fā)，躍如也”的訴訟威懾策略，如今漸次習慣了依法治國的法律人自然首先，也應當，從現(xiàn)行《著作權法》的具體條文切入。結論趨向于肯定；至少， 《饅頭》作者如何獲得《無極》素材，這就是一個最軟的“柿子”。[8]這是一種相對狹窄的、純技術性的法律思路。

但對于還不那么習慣依法治國的民眾(也包括一些法律人)來說，總有些，甚至總得有些，生活拒絕實在法的規(guī)訓，否則生活還有什么意外和驚喜？歷史豈非已為立法者或制定法所終結？網(wǎng)絡上以各種激烈言詞反映的網(wǎng)友觀點幾乎是一邊倒地支持《饅頭》，[9]盡管未必能代表民意，卻不可忽視。許多社會和文藝界人士，[10]即便是一些專門從事知識產(chǎn)權研究和實務的法律人，[11]也直覺感到，《饅頭》爭議不應當僅僅套用現(xiàn)行《著作權法》。更有學者敏銳指出了“‘饅頭血案’的憲法視角”，[12]或是指出了《憲法》中關于保護、鼓勵科學文化發(fā)展的相關條款，[13]或是試圖重新解讀《著作權法》第1條，擴展了法律分析的視野。但憲法上也規(guī)定了“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，[14]因此很難令人信服地說表達自由權總是應當優(yōu)先于財產(chǎn)權，或相反。[15]此外，目前中國憲法還沒有司法化的制度條件。只是這都意味著法律人要有一種相對開闊的法律思路。

有一點值得關注，某網(wǎng)上調(diào)查顯示，有85%以上的網(wǎng)民認為《無極》作者小題大做，[16]似乎要求《無極》作者“高姿態(tài)”，不了了之。這種看似和氣生財、也許與“和諧社會”一致的糾紛解決自然有其道理和好處，但當代中國公眾也許會因此失去一個凝聚社會共識，澄清和發(fā)展相關法律，界定相關產(chǎn)權的機遇；當類似事件再次降臨之際，我們會不會再次陷入這種民意投票似的糾紛解決？在這個意義上，網(wǎng)民的看法是有局限的。未雨綢繆要求法律人有一種長遠的眼光，制度的視角；在但不限于有關知識產(chǎn)權法的傳統(tǒng)中，充分考慮當代中國的社會語境，附著于但不限于《饅頭》個案，比較全面的考察和推進我們的法學研究、法律實踐和制度建設。這就是本文追求的思路。

目前，關于此糾紛的許多具體細節(jié)(包括是否真的會進入司法)還是霧里看花，匆忙表態(tài)或者是無的放矢，或者會亂箭傷人；但若是待塵埃落定，則可能當事后諸葛亮，或只有打掃戰(zhàn)場的份。這種尷尬處境促使本文以《饅頭》作代表，綜合考慮其他類似或相關的事件和現(xiàn)象，基于現(xiàn)有的報道材料展開法理分析；盡管有偏好和判斷，卻力求公允展示這類糾紛中可能涉及的一般的利害關系，避免匆忙的判斷。換言之，這是一篇法學論文，而不是一個法律的個案分析。

本文的結構如下：下一節(jié)分析《饅頭》以及類似作品的娛樂性構成，指出這代表了一類相對新穎、數(shù)量日益增加、但沒有相關法律明確涵蓋、本文稱之為戲仿或有戲仿因素的作品。第三節(jié)繼續(xù)分析戲仿的另一主要特點：批評性，包括文藝批評和社會批評。鑒于這兩個因素所具有的社會價值，也鑒于相關制定法的缺失，第四節(jié)試圖在平衡保護和促進知識產(chǎn)權發(fā)展的一般政策層面上論證，中國社會必須，或通過修改立法或基于個案的司法解釋，給予戲仿適度的法律保護。第五節(jié)更細致地論證與戲仿相關的一些更具體的關于“合理使用”的考量?；诋敶袊鴮嶋H，第六節(jié)集中討論戲仿可能涉及的侵犯個人人格(名譽)和市場價值(聲譽)的問題。第七節(jié)則進一步考察電影作為消費品的特殊性，從消費者權益保護以及當代中國的文化、社會建設的視角提出法律制度回應戲仿的諸多意義。